دانلود ادبیات نظری تحقیق آثار تکلیفی ابطال تصمیمات اداری، مسئولیت مدنی دولت، مسئولیت اداری ناشی از ابطال تصمیمات اداری

دانلود ادبیات نظری تحقیق آثار تکلیفی ابطال تصمیمات اداری، مسئولیت مدنی دولت، مسئولیت اداری ناشی از ابطال تصمیمات اداری (docx) 51 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 51 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

آثار تکلیفی ابطال تصمیمات اداری مبحث اول: مسئولیت مدنی دولت نسبت میان نظریه‌ی حاکمیت قانون و تبدیل مسئولیت به اصلی حقوقی، نسبتی است کاملا وابسته به هم، بدین صورت که نقض قانون اگر بدون ضمانت اجرا باشد، سخن گفتن از حاکمیت قانون بیهوده است. با این توضیح که بین حاکمیت قانون و مسئولیت رابطه ای مستقیم وجود دارد، مسئولیت و از جمله مسئولیت مدنی، تنها با حاکمیت قانون معنا می یابد، همان گونه که حاکمیت قانون بدون ضمانت اجرا_یعنی مسئولیت_ مفهومی قابل تعریف نخواهد بود. این نسبت که در زمان حکومت نظریه برتری قانون برقرار نشد، از بعد از قرن نوزدهم، معادله ای کاملا پذیرفته شده در گفتمان حقوق عمومی گردید و تا به امروز با ظهور و بروز «نظریه حکمرانی خوب» بیش از پیش تقویت شده است. اگر قانون باید باشد و اگر قانون باید حاکم باشد، نقض آن نیز – از این حیث که چیزی جز نقض حقوق افراد نخواهد بود _ باید با مسئولیت مدنی همراه باشد. به عبارت ساده‌تر، اگر حاکمیت قانون اصل است، مسئولیت و از جمله مسئولیت مدنی نیز اصلی خواهد بود و اگر عدم حاکمیت قانون در شرایطی خاص همچون وضعیت اضطراری، باید حاکم گردد، عدم مسئولیت _ یعنی مصونیت و معافیت _ نیز ناظر به شرایط خاص خواهد بود. همچنین از یاد نبریم که محتوای قانون تنها بیان حق شهروند نیست، بلکه اعتراف به وجود دولت، اقرار به اختیارات آن نیز هست. بنابراین حاکمیت قانون به موازات حمایت از حق شهروند از الزامات دولت بودن و نیز دولت ماندن دولت نیز حمایت می کند. چنین الزامی می‌تواند به صورت پذیرش مصونیت یا معافیت نمود یابد. اما اصالت مسئولیت، یعنی برتری حق بر حاکمیت و بدین معنی خواهد بود که این چهره حق حاکمیت قانون _ یعنی مصونیت و معافیت _ غالب نخواهد بود. گفتار اول: مبانی مسئولیت مدنی دولت با نگاه به دیوان : بند اول: نظریه تقصیر اولین سوالی که پس از هر حادثه زیانبار ـ به ویژه اگر دامنه آن وسیع باشد و موجب تلفات و خسارات فراوان گردد ـ در ذهن آدمی نقش می‌بندد این است که این حادثه در اثر تقصیر چه کسی یا چه کسانی به وجود آمده و مسئول آن کیست؟ در صورتی که عامل حادثه یک شخص خاص و زیان ناشی از آن نیز متوجه یک یا چند فرد معین است، مسئله ابهام چندانی ندارد. اما در صورتی که بروز حادثه به عامل مشخص و معینی نسبت داده نمی‌شود و نهایت چیزی که می‌توان گفت آن است که حادثه در اثر کوتاهی یک شخص حقوقی، آن هم شخص حقوقی حقوق عمومی ـ همانند دولت یا موسسات و نهادهای وابسته به آن ـ به وجود آمده است، در این صورت، بررسی مسئله و رسیدگی به آن پیچیده‌تر از صورت اول است. چنان که در موارد گوناگونی از جمله: ریزش پل، عدم نصب حفاظ و علایم ایمنی در کنار جاده ها و پل ها، نقص مستمر چراغ‌های راهنمایی، حفر خیابان بدون گذاشتن علایم هشداردهنده و قطع مداوم و مکرّر برق ـ که همگی موجب زیان ها و تلفات فراوانی می‌گردند ـ یا در انفجار و آتش سوزی در کارخانه‌ها، پالایشگاه‌های نفت و گاز، مراکز آموزشی و تفریحی و امثال آن، همین مسئله مطرح می‌شود. از این روی، نظریه تقصیر بر آن است که تنها دلیلی که می‌تواند مسئولیت کسی را نسبت به جبران خسارت توجیه نماید، وجود رابطه علّیت میان تقصیر و ضرر است. به بیان دیگر، هر جا که شخصی در پی یافتن مسئول حادثه زیانباری است، نخستین عاملی که به ذهن او می‌رسد، کسی است که در نتیجه تقصیر او ضرر به وجود آمده است. بر این اساس، زیاندیده باید در نقش مدّعی، تقصیر عامل زیان را به اثبات برساند. به عبارت دیگر « نظریه تقصیر آنگاه که در مقام ترسیم تصویری اولیه از چهره ی خویش است، ما را درگیر گمانه‌زنی های فراوانی نمی سازد .دولت وقتی مسئول است که در انجام اعمال خود مرتکب تقصیر شده باشد»(موتمنی؛1385؛387) مبنای مسئولیت دولت نیز از همین دلیل ساده ناشی می‌شود ؛ تقصیر . به عبارت دیگر الزام دولت، نسبت به زیان وارد به اشخاص که از اقدامات و تصمیمات مقامات عمومی حاصل می‌شود، ناشی از تقصیری است که در انجام وظایف یا اعمال اختیارات خویش مرتکب شده است. در این جهت گیری خصوصیت ویژه‌ای برای دولت نسبت به اشخاص حقوق خصوصی قابل ترسیم نیست و همین انتظار را می‌توان در خصوص زمانی که ناشی از تقصیر دولت است، حاکم دانست. در نظریه‌ی تقصیر، زیان دیده با اثبات تقصیر دولت، و اثبات رابطه سببی میان این تقصیر و زیان وارد به وی قادر به دریافت غرامت خواهد بود. اما الزامی که خواهان دعوای مسئولیت مدنی دولت در اثبات تقصیر مرجع عمومی دارد، به این معنا است که زیان وارده می‌تواند ناشی از تقصیر دولت نباشد، بلکه این زیان ممکن است ناشی از عامل دیگری از جمله مقام عمومی باشد. اما دولت به عنوان یک شخصیت اعتباری، چگونه می‌تواند مرتکب تقصیر شود؟ در نخستین گام می‌توان عنوان نمود که تقصیر دولت، تحقق شرایطی زیانبار است که از دید قانون خطای دولت باعث و بانی آن شناخته می‌شود نه مقامات عمومی شاغل در آن. اما واقعیت آن است که تقصیر دولت نمی‌تواند با این تعریف تبیین گردد. «مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر، بسیار پیچیده، سردرگم کننده و نامشخص است تا آن اندازه که هیچ خوانده‌ای نمی‌تواند دعوا و یا اختلافی بیابد که قادر به انعکاس تمام قوانین و تصمیمات قضایی ناظر بر مسئولیت مدنی دولت، در آن باشد. » (ابوالحمد،1381: 16) نظام مسئولیت مدنی در کلیت خویش همچون پتوی چهل تکه‌ای است که به صورت کاملی ساخته نشده است. در هر حال، تقصیر دولت، در کنار دلایل دیگر، به ویژه، دو دلیل حقوقی (اعتباری) بودن شخصیت دولت و همچنین تعدد و تنوع صلاحیت‌های دولت، به سادگی قابل تعریف نیست. اما قاعدتا، این موانع، هیچ نظم حقوقی را نسبت به رها نمودن آن و تبیین ابعاد و زوایای این موضوع قانع نمی سازد. تامل بیشتر در نظام‌های حقوقی به ما می‌آموزد که که در تحلیل مفهوم تقصیر دولت می‌توان دو رویکرد را از یکدیگر باز شناخت؛ یکی رویکرد سلبی(منفی) و دیگری نگاه ایجابی(مثبت) رویکرد منفی از این نقطه نظر تقصیر دولت عبارت از تقصیر یا خطایی است که شخصی نباشد. تقصیر دولت در مقابل تقصیر شخص قرار می‌گیرد و تقصیر شخص عبارتند از اینکه مستخدم در جهت تامین منافع خود و همچنین هنگامی که او بدون تمایل و قصد انجام خدمت واگذار شده، به او عمل کند و یا اینکه بسیار بی احتیاط یا بسیار بی‌مبالات عمل کند مرتکب تقصیر شخصی شده است و در نهایت رویکرد سلبی در تعریف تقصیر دولت بر این باور است که کلیه اعمال مقامات عمومی را نمی‌توان و نباید عملی دانست که با هدف و در راستای اعمال صلاحیت‌های تعریف شده‌ی قانونی صورت می‌پذیرد. مقام عمومی می‌تواند عمل زیانبار را آگاهانه انجام دهد و یا اینکه دست به اعمالی یازد که قانون خارج از صلاحیت‌های او قرار داده است. همچنین عمل زیانبار ممکن است بی آنکه آگاهانه و یا خارج از صلاحیت باشد، به گونه ای بسیار نادرست، انجام شود. چنین اعمالی را نباید تقصیر دولت دانست بلکه در چنین حالاتی تحت عنوان تقصیر شخصی، مسئولیت شخصی مقام عمومی مطرح می‌شود. بنابراین تمایز میان تقصیر یا خطای دولت، از تقصیر یا خطای شخصی مقامات عمومی (مستخدمین) محوری ترین آموزه رویکرد سلبی در تعریف تقصیر دولت است. از نقطه نظر رویکرد سلبی تقصیر شخصی دلالت بر حالتی دارد که عمل منجر به زیان، عمومی (اداری) نباشد و یا اینکه عمل منجر به زیان، اگر چه عمومی ( اداری) باشد، ولی به صورت خطایی نمود یابد که به صورتی بسیار فاحش، انجام گرفته است که ظاهر عمل انجام شده را به صورت عملی غیر عمومی جلوه گر سازد. عمل عمومی را می‌توان عملی دانست که مقام عمومی به تجویز قانون و در حدود صلاحیت‌های واگذار شده قانونی و با هدف منظور برای این صلاحیت‌ها انجام دهد و عمل غیر اداری را نبود یک یا هردو عنصر فوق در عمل انجام گرفته توسط مقام عمومی معرفی نمود. در عمل غیر اداری امکان برقراری ارتباط میان عمل مقام عمومی با مرجع ذیربط و نیز عمل او با هدف آن مرجع وجود ندارد .در نتیجه عمل چنین فردی از نقطه نظر حقوقی؛ عمومی تلقی نمی گردد تا بتوان آن را از مصادیق آنچه تقصیر- یا خطای- دولت نامیده می‌شود، قرار داد. تقصیر شخصی مقام عمومی، منحصر به اعمال غیر عمومی نیست. خطای اداری یا عمومی، صورتی دیگر از تقصیر شخصی این مقامات است. در متون نوشتاری آنگاه که صحبت از تقصیر شخصی مستخدم می‌شود، این وجه از این نوع تقصیر، بیشتر مدنظر است. خطای اداری در یک تعریف کلی انجام یا عدم انجام نادرست عمل عمومی است. برخلاف اعمال غیر عمومی در چنین حالتی، آنچه مقام عمومی انجام می‌دهد هم در صلاحیت اوست و هم انگیزه و قصد مستخدم در راستای صلاحیت‌های تعیین شده بوده و به زبان ساده فاقد انگیزه‌ی سوئی در ارتکاب عمل زیانباری بوده است. اما آنچه در این نوشتار با عنوان خطای اداری نامیده می‌شود با نگاه حقوقدانان ایرانی به این اصطلاح متفاوت است. خطای اداری، اصولا خطای اداره یا دولت نیست، بلکه خطای مقام عمومی در راستا و با هدف انجام صلاحیت های خویش، اما به صورتی خارج از آموزه‌های حاکم بر اعمال صلاحیت است. بر محور مفهوم شکلی حاکمیت قانون، مقام عمومی، به عنوان تابعی از مفهوم دولت موظف است که صلاحیت‌های – کلی- خویش، نسبت به موضوعات درگیر را به گونه‌ای که در قانون مقرر گردیده، اعمال نماید. در غیر این صورت با عدم تبعیت از انگاره های درونی صلاحی، او مرتکب تقصیر شخصی گردیده است. خطای اداری در غالب موارد یک اشتباه است. به این معنی که مقام عمومی در برآورد عملی که می بایست به آن اقدام یا از انجام آن امتناع می‌نموده، دچار ارزیابی نادرست می‌شود. 2-رویکرد مثبت شناخت تقصیر دولت ملازمه ای ناگسستنی با تعریف تقصیر شخصی مستخدمین ندارد. از دید یک رویکرد ایجابی، تقصیر دولت مفهومی ذهنی نیست بلکه مفهومی مستقل است که با تکیه بر عناصری عینی قابل شناخت است. در این رویکرد، شناخت تقصیر دولت، ملازمه‌ای با بازشناسی تقصیر شخصی مقامات عمومی ندارد. از این منظر تقصیر دولت، عبارت از تحقق شرایطی زیانبار است که مربوط به دولت می‌باشد. به طور مشخص، تقصیر دولت به حالت‌هایی اطلاق می گردد که زیان وارده، ناشی از نقص وسایل دولت و یا نقض صلاحیت‌هایی باشد که قانونگذار برای او – و نه مستخدمین وی- در نظر گرفته است. بند دوم : نظریه مسئولیت بدون تقصیر تا اواخر قرن نوزدهم، علمای حقوق فقط عنصر تقصير را لازمه ايجاد مسئوليت مدنی مي‌دانستند. اما توسعه قابل توجه ماشينيسم جان بشر را بطور بی سابقه ای تهديد نمود. بالنتيجه حقوقدانان و محاكم متوجه آن شدند كه با يك سيستم حقوقی كه منحصر بر مسئوليت مبتنی بر تقصير باشد بی‌عدالتی‌های زيادی بوجود خواهد آمد. لذا اين فكر بوجود آمد كه در برخی موارد بدون تقصير هم مسئوليت ايجاد شود. به نظر اين گروه، در دنيای صنعتی مواردی پيش می‌آيد كه نمی‌توان گفت كه تقصير خوانده سبب وقوع زيان بوده است، زيرا نمی‌توان به طور قطع ادعا نمود كه هر گاه تقصير وی نبود، ضرر هم واقع نمی‌شد. در اين فرضيه گفته می‌شود که، هر کسی که به فعاليتی بپردازد، محيط خطرناکی را برای ديگران بوجود مي‌آورد و چنين کسی که از اين محيط منتفع مي‌شود، بايد زيانهای ناشی از آن را نيز جبران كند. به عبارت ديگر برای مسئول دانستن شخص نيازی نيست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصيری شده باشد، بلکه همين که از عمل خطر آفرين او، خسارتی ببار آيد، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصيری شده يا نشده باشد، مسئول بوده و بايد خسارت وارده را جبران نمايد. نظریه خطر بطور قابل توجهی دایره ی مسئولیت مدنی دولت را توسعه داد. (موتمنی،1385: 393) نظریه مزبور دولت را مکلف می‌کرد که در بعضی از موارد از عهده خساراتی که بر اثر اعمال او به اشخاص وارد آمده، برآید؛ ولو اینکه آن اعمال عاری از همه گونه تقصیر باشد. توضیح آنکه در بسیاری موارد دولت تصمیماتی می‌گیرد و یا اعمالی انجام می‌دهد که از این حیث انتقاد یا تقصیری متوجه او نیست، زیرا آن اعمال برای تامین منافع عمومی لازم و ضروری است، ولی از طرفی هم می‌توان پیش بینی کرد که ممکن است از این اعمال و اقدامات صدماتی به اشخاص وارد آید، در این موارد دادگاه در شرایط معینی دولت را مسئول دانسته و او را به پرداخت خسارت محکوم می‌کند. نظریه مسئولیت بدون تقصیر یا خطر، به جهت آنكه خوانده را حتی بدون تقصير و رفتار قابل سرزنشی مسئول مي‌شناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظريه خطر گفته مي‌شود: «آثار هيچيك از اعمال انسان تنها دامن‌گير خود او نمي‌شود و بازتابهايی درباره ديگران نيز دارد؛ به جمعی سود مي‌رساند و برای ديگران زيانبار است. ولی اين آثار نتيجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هيچ كس نمي‌تواند به خود ببالد كه به ديگران زيانی نرسانده است. تمام برتري‌های مادی و معنوی به بهای تضرر ديگری به دست مي‌آيد. اين ستيز دائمی ناشی از طبيعت زندگی است. پس نمي‌توان اضرار به ديگری را به تنهايی سبب ايجاد تعهد برای جبران آن شناخت.» بند سوم : مبنای جبران خسارت در دیوان : (در حقوق ایران تمایل بیشتر بر آن است که اعمال غیر قانونی، بیشتر به عنوان تقصیر شخصی و به حساب مستخدم قرار داده شوند تا تقصیر دولت. به عنوان مثال ماده 11 قانون مسئولیت مدنی سه تعبیر مترادف با تقصیر وجود دارد؛ این تعابیر عبارتند از : «عمد»، «بی احتیاطی» و «نقص وسایل». از میان این سه هر گاه عمل غیر قانونی متصف به دو عنوان «عمد» یا «بی احتیاطی» شود؛ مستخدم مسئول است و تنها اگر عمل غیر قانونی به عنوان « نقص وسایل » تلقی گردد و می‌توان از تقصیر و از مسئولیت دولت، سخن به میان آورد.) (زرگوش،1/1389: 386) بر این اساس عمل غیر قانونی ترادفی حتمی با تقصیر دولت نخواهد داشت. چرا که ممکن است مسئولیت کارمند و مستخدم به جای مسئولیت دولت مطرح گردد. در ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری و همچنین ماده 19 آن به موارد صلاحیت دیوان و همچنین عللی که دیوان بر آن اساس می‌تواند صلاحیت خود را اعمال کند اشاره شده است. که می‌توان اجمالا بیان کرد که تمامی علل بر پایه‌ی غیر قانونی بودن تصمیم اداری مبتنی است. در مسئولیت مبتنی بر نظریه ی تقصیر نیز تقصیر مترادف با نقض قانون است و هرگاه سخن از تقصیر می‌شود منظور آن است که عمل منجر به زیان غیر قانونی است . در عین حال با توجه به اینکه در همه نظا‌م‌های حقوقی، مسئولیت مدنی دولت، اصولا بر تقصیر مبتنی است، به همین دلیل باید عنوان نمود که آنچه منجر به مسئولیت می‌شود و هویت عمل زیانبار را تشکیل می دهد، اصولا عمل غیر قانونی است. (در خصوص آن دسته از تصمیماتی که لازمه مطرح نمودن ادعای مطالبه ی غرامت نسبت به آنها، مستلزم طرح مقدماتیشان در دیوان عدالت اداری و ابطال یا فسخ آنها از سوی این مرجع می باشد نیز اعلام بطلان و فسخ آنها (غیر قانونی بودن) به خودی خود منجر به تلقی آنها به عنوان تقصیر دولت و مسئولیت او نمی‌شود.) (همان: 387) بدین ترتیب که: دعاوی استخدامی هرگاه دعوای اقامه شده مشمول تبصره 3 ماده 13 (یعنی دعاوی استخدامی) گردد، و چنانچه این دعوا جزو آن دسته از دعاوی باشد که باید بدوا در مراجع شبه قضایی مورد بررسی قرار گیرند؛ اگر دیوان رای مراجع شبه قضایی ذیصلاح را نقض نموده با صدور حکم به نفع خواهان، به طور ضمنی، عدم انطباق تصمیم استخدامی اخذ شده را غیر قانونی بداند، این حکم دیوان، ظاهرا حقی برای خواهان در مطالبه غرامت ایجاد نمی نماید. به عبارت ساده‌تر، روش جبران در دعاوی استخدامی، محدود به آن چیزی است که در حکم دیوان، مقرر می‌شود. دلیل این نظر، صراحت تبصره 1 ماده 13 است که گستره‌ی دعاوی مطالبه ی غرامت (مسئولیت مدنی) را محدود به بند های 1و 2 آن ماده ساخته است و از بند(3) که راجع به دعاوی استخدامی است سخنی نگفته است . تصمیمات مشمول صلاحیت‌های هیات عمومی در خصوص تصمیات نوعی که قانونگذار، صلاحیت رسیدگی به قانونی بودن آنها را به هیات عمومی دیوان عدالت اداری واگذار کرده است، بنا به صراحت ماده 20 قانون جدید دیوان اثر ابطال مصوبات (از جمله مطالبه غرامت ) از زمان صدور رای هیات عمومی است. بنا به گفته‌ی برخی « ادعای مطالبه‌ی غرامت بنا به صراحت این ماده، تنها در دو صورت امکان پذیر است: اول در مورد مصوبات خلاف شرع دوم در مواردی که هیات اثر آن را از زمان تصویب مصوبه اعلام نماید.» (همان) به نظر می‌رسد نتوان از این تحلیل به صورت عام دفاع نمود. اگر دیوان تصمیم غیرقانونی را باطل کند و اثر این ابطال ناظر به آینده باشد؛ در این صورت باید دو حالت را فرض نمود: فرض اول: در صورتی است که مصوبه قبل از زمان ابطال اجرا گشته است . در این حالت اعمال انجام شده معتبر بوده و از این رهگذر به اشخاصی که مصوبه در مورد ایشان اجرا شده است خسارتی وارد نخواهد شد تا بحث از صور امکان پذیر بودن ادعای مطالبه‌ی غرامت به میان آید. فرض دوم: حالتی که در حد فاصل بین صدور رای توسط دیوان تا زمان ابلاغ نهایی رای به اداره است و مصوبه به اجرا در ‌آمده است. در این حالت چون مصوبه بعد از صدور حکم به اجرا در آمده است باطل محسوب می‌شود. در این فرض می‌توان نظر نویسنده را صحیح دانست. چرا که فقط در صورتی که مصوبه به علت مغایرت با شرع باطل شده باشد می‌توان ادعای مطالبه‌ی غرامت در صورتی که خسارت وارده ناشی از همان تصمیم غیرقانونی باشد که در حال ابطال است؛ اما اگر ابطال واجد اثر قهقرایی باشد و بحث جبران خسارت ناشی از اعمال این تصمیم غیرقانونی در زمان اجرا پیش آید باز هم این تحلیل واجد قوت کافی نخواهد بود. چرا که باید هر ماده قانونی را با توجه به بستری که در آن شکل گرفته است تجزیه و تحلیل نمود. این ماده در جهت آن بوده است که باعث شود تا از قهقرایی شدن اثر ابطال در مواردی که منجر به اختلال در نظم عمومی و همچنین روابط حقوقی می گردد جلوگیری کند‌. نه اینکه دستاویزی برای دولت باشد تا از جبران خسارات وارده به افراد فرار کند. چنان که می‌بینیم در ادامه‌ی ماده تضییع حقوق اشخاص از عواملی است که باعث می‌شود تا اثر ابطال قهقرایی باشد. این بدان معناست که قانونگذار نخواسته است که ضررهای وارده به اشخاص بدون جبران بماند. نتیجه آنکه در صورت قهقرایی بودن اثر ابطال نیز علاوه بر موردی که تصمیم به علت خلاف شرع بودن باطل شده، در صورتی که به حقوق اشخاص لطمه ای وارد آید باز هم می‍‌توان تصدیق ورود خسارت را از دیوان خواست. سایر تصمیمات غیر قانونی تبصره 1 ماده 13 اقامه دعوای مطالبه‌ی غرامت در دادگاه عمومی یا به تعبیر این تبصره، «تعیین میزان خسارت وارده را مشروط به تصدیق دیوان کرده است. قانونگذار با این قید تمایل داشته است تا عنوان سازد که در سایر اعمال غیر قانونی، غیر از موارد پیش گفته هم، صرف غیرقانونی بودن، منجر به توصیف عمل انجام شده به تقصیر دولت و مسئولیت او نخواهد شد. به عبارت دیگر با قید « تصدیق دیوان » در مقرره فوق، به دیوان صلاحیت ارزیابی دیگر ارکان و عناصر مسئولیت مدنی دولت همچون «سببیت» و «ورود زیان» داده شده است. بر این مبنا، دیوان می‌تواند استدلال کند که صرف فسخ دادنامه صادره یا ابطال فلان تصمیم یا الزام فلان مرجع به صدور مجوز مورد درخواست خواهان، به معنای تصدیق زیان نبوده در نتیجه، دعوای خواهان را مبنی بر تصدیق ورود زیان رد کند. این قید قانون، حتی اگر دارای بار معنایی گفته شده نباشد، ولی بی‌تردید زمینه را برای تمایز غیر قانونیت محتوایی و غیر قانونیت شکلی فراهم نموده است. بر این مبنا دیوان می‌تواند در مواردی که ابطال یا فسخ یک تصمیم اداری را به دلیل عدم رعایت برخی ضابطه های شکلی –مثلا انتشار آگهی در روزنامه- مورد حکم قرار دهد ولی محتوای آن را قانونی و درست بداند و از صدور حکم مبنی بر تصدیق ورود خسارت به خواهان، خودداری نماید. در این حالت دیوان می‌تواند دلیل رد این خواسته‌ی خواهان را عدم وجود رابطه ی سببیت میان غیر قانونی بودن و زیان وارده مطرح سازد. «بر این مبنا دیوان می‌تواند در مواردی که ابطال یا فسخ یک تصمیم اداری را به دلیل عدم رعایت برخی ضابطه های شکلی –مثلا انتشار آگهی در روزنامه- مورد حکم قرار دهد ولی محتوای آن را قانونی و درست بداند و از صدور حکم مبنی بر تصدیق ورود خسارت به خواهان، خودداری نماید. در این حالت دیوان می‌تواند دلیل رد این خواسته‌ی خواهان را عدم وجود رابطه‌ی سببیت میان غیر قانونی بودن و زیان وارده مطرح سازد.» (زرگوش؛ 1389؛ 388) چنان که در رای شعبه‌ی 25 دیوان عدالت اداری به تاریخ 17/7/1389 شکایت شاکی علیه استانداری یزد ؛شورای فرهنگ عمومی استان یزد و سازمان بازرگانی استان به خواسته‌ی تصدیق خسارت وارده به شاکی به دلیل ممانعت از برگزاری نمایشگاه مد در یزد ؛ دیوان برای تصدیق خسارت وارده به عللی توسل جسته از این قبیل که ممانعت از برگزاری نمایشگاه ؛ از مصادیق تعدی از حدود اختیارات قانونی و موجد ضمان می باشد، ....... بنابراین با توجه به اینکه اقدام.......... فاقد وجاهت قانونی بوده و از این رهگذر شاکی متضرر شده است و با التفات به این که میان خسارات وارده به شاکی و خطا در انجام وظایف و اعمال اختیارات ....... رابطه ی علیت مستقیم برقرار است. لذا ارکان سه گانه ی تحقق مسئولیت مدنی طرف شکایت محقق می باشد. بنابراین با استناد به اصل 40 قانون اساسی و تبصره 1 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری و ماده 331 قانون مدنی حکم به ورود شکایت و تصدیق استحقاق شاکی در مورد مطالبه خسارت ........صادر و اعلام می‌گردد. گفتار دوم : حقوق مورد حمایت دیوان بند اول: حقوق مکتسب «از حق مکتسب تعاریف مختلفی به عمل آمده است مانند آن که مرسن در تعریف حق مکتسب می گوید: « حقی است که بطور قطع به ملکیت شخص در آمده و دیوان نمی‌تواند آن را از بین ببرد خواه این حق ناشی از قرار داد یا وصیت باشد یا در اثر فوت به میراث برسد. او در برابر حق مکتسب تعبیر اصلاح « اختیار ساده » را بکار می برد. در این تعریف حق پس گرفتنی نیست و همین برگشت ناپذیری، معیار تمیز حق از اختیار است . نتیجه‌ی مهمی که مرسن از تعریف خود گرفته اینست که حق معلق نیز باید در زمره ی حقوق مکتسب باشد. زیرا مدیون نمی‌تواند آن را ساقط کند. او در توجیه نظر خود می‌گوید: « هر چند که شرط اثر رابطه قانونی را که از عقد بوجود می آید، معلق می سازد. ولی مانع از آن نیست که از رابطه مزبور حق مکتسبی نیز ناشی شود؛ حقی که به هیچ وجه و طریق دیگری نمی‌توان ساقط کرد.» این تعریف با تغییر‌های ناچیزی مورد پذیرش بسیاری از نویسندگان قرار گرفته است. این گروه به همین ترتیب حق مکتسب را از امید و انتظار ممتاز کرده‌اند و همه نتیجه گرفته‌اند که حق معلق و مدت‌دار باید در شمار «حق مکتسب» در آید.»(کاتوزیان،1369: 50) اما در یکی از مشهورترین تعاریف، حق مکتسب حقی ناشی از قرارداد و قانون و در واقع امتیازی است که به اراده و اختیار صاحب حق، تملک شده و باید در مقابل تغییر قوانین به عنوان حق مکتسب مورد حمایت قرار گیرد. (همان: 46) مطابق این تعریف آنجا که «حق» بر اراده و خواست فرد استوار است و اشخاص به صورت قراردادی و در روابط خصوصی خود آن را در قالب نوعی تکلیف بوجود آورده‌اند، قانون، تصمیم یا اعلام موخر جدید، تاثیری بر آن نداشته و امتیاز قراردادی سابق را زایل نمی‌کند. از این منظر، دلیل اصلی احترام به حق مکتسب، تجاوزناپذیری شخص انسان، احترام به اراده و خواست وی و البته عدم امکان تفکیک مفهوم حق از شخصی است که آزادانه می‌اندیشد و تصمیم می‌گیرد. ( بهینا و زارع، 1390: 163 ) در حقوق عمومی «در نتیجه اجرای صلاحیت تکلیفی، برای شهروند، نوعی حق ایجاد می‌گردد.» (همان) که همان حق مکتسب در حقوق عمومی خواهد بود. در واقع «منشاء حق مکتسب، تکلیف مقرر قانونی یا قراردادی است و از این حیث، اکتساب حق مذکور بر مبنای تایید و شناسایی پیشینی قانونگذار و یا بر اساس توافق اراده‌های آزاد در قالب تنظیم قراردادهای خصوصی انجام می‌شود. همچنین در قراردادهای تنظیم شده فی ما بین اشخاص حقوق خصوصی با اشخاص حقوق عمومی، آنجا که قرارداد نوعا ناظر بر اعمال تصدی دولت باشد نیز حق مکتسب بوجود خواهد آمد.» (همان: 164) به بیانی دیگر حق مکتسب اغلب از تکیه و تاکید شهروند بر قوانین موضوعه و بر مبنای توافق اراده های آزاد در روابط حقوق خصوصی پدید می آید و این چنین است که مبنای اصلی حق مکتسب اصل آزادی و برابری اراده‌هاست. «حق مکتسب به مثابه حقی که نوعا با درجه ای از قطعیت و ثبات به ملکیت شخص در آمده و مدیون نمی‌تواند آن را از بین ببرد، هرگز پس گرفتنی نیست»( کاتوزیان، 1375: 42-43) به همین دلیل می‌توان اجرای حق مکتسب را از دادگاه تقاضا کرد. دیوان نیز در موارد مختلفی و به بهانه های متفاوت چون مغایرت با هدف مقنن از وضع قانون مورد نظر همچنین اصل تبعیض ناروا و .... استفاده از حق مکتسبه را برای لغو تصمیمات اداری ملاک خود قرار داد نمونه‌ی آن در ذیل بیانگر این موضوع می باشد: در سال 1385 یکی از کارمندان سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور مدعی می‌شود که بر مبنای اسناد و مدارک پیوست، مدتی است در قالب قرارداد پیمانی و به طور موقت برای اشتغال در پست ثابت سازمانی، در دستگاه پیش گفته استخدام شده، اما با گذشت چند سال از شروع به کار و با عنایت به اینکه اشتغال در یک پست ثابت سازمانی به صورت پیمانی، صرفا در موارد خاص و به طور موقت امکان پذیر است، هنوز سازمان مذکور در خصوص تغییر پست سازمانی یا وضعیت استخدامی وی تصمیم اتخاذ نکرده است. نامبرده ضمن اقامه دعوی، صدور رای مبنی بر تبدیل وضعیت استخدامی از پیمانی به رسمی را تقاضا کرده است. شعبه 25 دیوان عدالت اداری در مقام رسیدگی، مقرر داشته با توجه به اینکه بر مبنای تبصره ماده 5 قانون استخدام کشوری، واگذاری پست‌های ثابت سازمانی به اشخاص، غیر از مستخدمین رسمی ممنوع است و در عین حال استمرار ادامه خدمت مستخدمین پیمانی به مدت طولانی و نامحدود، خلاف ماهیت استخدام پیمانی است. لذا با احراز ایجاد حق مکتسب قانونی برای شاکی (مبنی بر لزوم تبدیل وضعیت استخدامی وی به صورت رسمی به واسطه استمرار اشتغال وی در یک پست ثابت سازمانی) شکایت خواهان را وارد می‌داند و بنابراین، حکم به الزام خوانده به تبدیل وضعیت استخدامی شاکی از پیمانی به رسمی، صادر نمی‌کند. در این پرونده منشاء توقع و خواسته شهروند، تکلیف قانونی دولت و مبنای آن مقررات صریح قانون استخدام کشوری است و همانگونه که می‌بینیم حق مکتسبه باعث گردیده تا ابطال یک تصمیم اداری را در پی داشته باشد. دیوان عدالت اداری همانگونه که در مباحث پیش مورد توجه قرار گرفت وظیفه‌ی تصدیق ورود خسارت به اشخاص در نتیجه‌ی یک تصمیم غیر‌قانونی را دارد‌، ممکن است دعوای شاکی به منظور تضییع حقوق مکتسبه‌ی وی باشد که گمان می‌رود بتوان آن را در حالات مختلفی تقسیم بندی نمود: حالاتی که در ارتباط با یک تصمیم غیر قانونی حق مکتسبه‌ی شخص می‌تواند مورد ادعا قرار گیرد آن است که : یک تصمیم اداری غیر قانونی که اکنون توسط دیوان ابطال گردیده در زمانی که لازم الاجرا بوده است موجب شده تا تصمیمات اداری قانونی پیش از آن لغو گردد و در نتیجه به حقوق مکتسبه اشخاص که ناشی از آن تصمیم قانونی بوده است لطمه وارد شود. با توجه به اینکه حتی اگر یک تصمیم قانونی لاحق منجر به تضییع یک حق مکتسبه ناشی از تصمیم قانونی پیشین باشد آن حق محترم بوده و باید در صورت امکان اعاده به وضع سابق نمود؛ در این مورد نیز به طریق اولی حتی اگر آن تصمیم اداری غیر قانونی نسبت به آینده باطل گردد حقوق مکتسبه‌ی اشخاص باید محفوظ بوده در نتیجه انتظار اعاده به وضع سابق در حد امکان وگرنه جبران خسارت را داشت. حالت دوم بدین صورت فرض می‌شود که یک تصمیم غیر قانونی باطل شده و با توجه به اینکه مدتی این تصمیم در نظم حقوقی وارد شده و جریان داشته است در نتیجه آثار حقوقی‌ای را از خود بجای می‌گذارد. از جمله این که این تصمیم باعث می‌شود تا مثلا مجوزی صادر گردد و به این نحوی حقی برای اشخاص بوجود آید (حق مکتسب). حال اشخاص ذی نفع با این مسئله مواجه هستند که حقوق ایشان با ابطال تصمیم چه وضعیتی پیدا خواهد کرد؟ به نظر می‌رسد که اگر تصمیم باطل یک تصمیم فردی باشد قاعدتا در شعب مورد رسیدگی قرار گرفته و با توجه به استدلال‌های صورت گرفته در فصل دوم به نظر می‌رسد ابطال آن تصمیم واجد اثر قهقرایی بوده لذا تمامی آثار ناشی از آن تصمیم نیز باید کان لم یکن قلمداد شود. اما با توجه به اینکه حقی برای اشخاص ایجاد شده و شخص عادی انتظار دارد تا تصمیمی که اداره اخذ می‌نماید با توجه به اصل حاکمیت قانون، قانونمند و همچنین پایدار باشد نمی‌توان این حق را از وی سلب نمود؛ و با این بهانه که تصمیم غیر قانونی بوده است شرط انصاف را زیر پا نهاد؛ در نتیجه اداره موظف است تا خسارت شخص یا اشخاص واجد حق مکتسب را جبران نماید. اما در حالتی که تصمیم باطل یک تصمیم عام‌الشمول باشد در این حالت گستره شمول تصمیم وسیع می‌گردد در عین حال می‌توان تصمیم عام‌الشمول را بر دو بنیان باطل نمود شرعیت و قانونیت؛ از آنجا که در ابطال به دلیل مغایرت با شرع اثر ابطال به زمان صدور تصمیم اولیه بر میگردد. لذا تمامی آثار وجودی این تصمیم نیز از بین خواهد رفت و در نتیجه حقوق مکتسبه نیز به تبع آن کان لم یکن تلقی می گردد. بنابراین راهی جز جبران خسارات وارده به شاکی باقی نخواهد ماند. اگر ابطال تصمیم عام‌الشمول بخاطر عدم رعایت قانون بوده باشد در این حالت هیات عمومی مخیر خواهد بود که اثر ابطال را عطف به ما سبق نموده یا آن را رو به آینده در نظر بگیرد. در صورتی که ابطال رو به آینده باشد قاعدتا تاثیری در روابط حقوقی گذشته که بر اساس تصمیم ابطال شده شکل گرفته نخواهد داشت و آن حق تمام و کمال مورد حمایت قانونگذار بوده پس در صورت بروز مشکل و هنگامی که اداره تصمیمی بگیرد که حق مکتسبه‌ی اشخاص را مخدوش سازد شکات می‌توانند اعاده به وضع سابق را تقاضا نمایند. ولی در مواقعی که ابطال تصمیم از حیث قانونیت با اثر قهقرایی همراه باشد؛ استدلالات مربوط به مغایرت با شرع نیز در اینجا در جریان بوده و در نتیجه حق مکتسبه مورد حمایت قرار نخواهد گرفت. در واقع فلسفه جبران خسارت در این موارد بر این اصل استوار است که هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند و حکومت قاعده لاضرر اجازه نمی دهد تا با زوال حق مکتسب بر صاحبان این حق ضرری وارد گردد. نتیجه‌ی گرفته شده از این بند این است که اصولا حق مکتسب ناشی از یک تصمیم غیر قانونی قابل دفاع نیست و نمی‌توان از آن حمایت نمود مگر در موارد خاصی که اثر رای ابطالی دیوان ناظر به آینده باشد. شاهد این مدعی رای وحدت رویه تاریخ 20/3/1391 رأی شماره 117 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع امتیازات حاصل از اقدامات غیرقانونی، حق مکتسبه‌ای برای دارندگان آن امتیازات خاص نخواهد کرد تا امکان ترتب آثار قانونی داشته باشد. درخواست‌کننده: موسسه آموزش از راه دور وزارت آموزش و پرورش موضوع شکایت و خواسته: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری گردش کار: موسسه آموزش از راه دور وزارت آموزش و پرورش با ارسال تصویر دادنامه‌های شماره2162ـ 28/10/1388 شعبه اول دیوان عدالت اداری و 2036ـ12/10/1388 و 3080ـ 28/10/1388 شعبه چهارم دیوان عدالت اداری اعلام کرده است که در موضوع ابطال موافقت‌نامه‌های اصولی که بدون طی مراحل مقرر برای اشخاص صادر شده است تا موسسه یا مرکز آموزش از راه دور راه‌اندازی کنند، شعب دیوان آراء متعارض صادر کرده‌اند. موسسه مذکور رفع تعارض و صدور رأی وحدت رویه را خواستار شده است. هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می‌کند.  رأی هیأت عمومی اولاً: تعارض در آراء مذکور محرز است. ثانیاً: نظر به این که ایجاد موجبات لغو موافقت اصولی و مجوز فعالیت افراد مورد نظر از جمله شکات پرونده از سوی موسسه آموزش از راه دور ناشی از نقض قوانین و مقررات اعلامی از سوی سازمان بازرسی کل کشور بوده است و مطابق ماده 10 قانون تشکیل سازمان بازرسی کل کشور پیشنهادهای اجرایی سازمان مذکور برای دستگاههای اجرایی مورد بازرسی لازم‌الاجراست و در اجرای این قانون مراتب به واحدهای مربوط در آموزش و پرورش گزارش شده است از این جهت لغو موافقت اصولی یا مجوز حسب مورد که بر اساس گزارشهای سازمان بازرسی کل کشور و با احراز نقض مقررات مزبور انجام گرفته است منطبق با قانون و در جهت حسن اجرای مقررات موضوعه بوده است. لذا امتیازات حاصل از اقدامات غیر قانونی حق مکتسبه ای برای دارندگان آن امتیازات حاصل نخواهد کرد تا امکان ترتّب آثار قانونی داشته باشد. از این جهت دادنامه شماره 2162 مورخ 27/10/1388 شعبه اول دیوان که به رد شکایت صادر شده است منطبق با قانون و مقررات تشخیص داده می‌شود. این رأی به استناد بند 2 ماده 19 و ماده 43 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1385 برای شعب دیوان و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم ‎الاتباع است. بند دوم : انتظارات مشروع مفهوم انتظارات مشروع تعریفی که اغلب حقوقدانان اداری بر آن از انتظارات مشروع موافقت دارند عبارت است از : انتظارات مشروع به خواسته‌ها و توقعات معقولی گفته می‌شود که در روابط متقابل افراد با کارگزاران عمومی و بویژه مقامات دولتی، در اثر تصمیمات، اعلامات، سیاست‌ها و رویه‌های اداری و اجرایی ایجاد شده، به نحوی که انصراف از آنها یا عدم توجه به آنها، ضمن نقض تمایلات معقول سابق، موجب ایراد خسارت یا سلب منفعت مخاطبان ذی نفع می‌شود. به این جهت انتظارات یاد شده مستلزم نوعی حمایت حقوقی هستند. (craig,1992.p.81)(به نقل از زارعی، بهینا ؛ 1390؛ 154) علی رغم پذیرش تعریف فوق توسط گروه کثیری از اندیشمندان حقوق اداری، عدم توافق در خصوص ماهیت انتظارات مشروع در نهایت موجب نگرش متفاوت کشورها در نحوه‌ی اعمال حمایت موثر از این قبیل انتظارات بوده است. در واقع تفاوت نسبی در باب تعریف انتظار مشروع مانع اختلاف نگرش‌ها در خصوص ماهیت این قبیل انتظارات نبوده، تا جایی که تا کنون اندیشه‌های متفاوتی در این زمینه شکل گرفته است. از یک طرف عده ای معتقدند احترام به انتظار مشروع در واقع رعایت نوعی «حق» است، حقی که در خلال تصمیمات، اعلامات و رویه های اداری و اجرایی تعریف می‌شود و مورد استناد ذی نفع قرار می‌گیرد از این رو انتظار مشروع را باید در زمره‌ی یکی از حق ها شناخت. (104.p.1988.Hadfield).(به نقل از زارعی و بهینا،1390 : 160) در مقابل گروهی دیگر بر این اندیشه اند که انتظار مشروع ماهیتا نوعی «منفعت شخصی » است. این منفعت ناشی از توقعاتی است که شهروند مخاطب بر مبنای اتکا به تصمیم یا اعلام مقام عمومی برای خود متصور می‌شود. به این جهت آن دسته توقعاتی که مستلزم ایجاد چنین منفعتی برای شهروند باشند، انتظار موجه و مشروع تلقی می شوند و حفظ اعتماد عمومی به اداره، حمایت حقوقی از آنها را ایجاب میکند. با این حال، این واقعیت، مانع از آن نیست که در مواقعی مانند وجود «منفعت عمومی مرجح » آنچه به شهروند اعطا شده سلب یا لغو نشود. صرف نظر از ضعف بنیان اندیشه‌های مذکور، اندکی تامل در مفهوم و ویژگی‌های «حق» و «منفعت» و مقایسه آنها با «انتظار مشروع »، مبین این واقعیت است که ماهیت این نوع انتظار‌، نه فقط منحصرا حق یا منفعت نیست بلکه باید آن را در شمار یکی از «اصول کلی حقوقی » محسوب نمود. (چراکه انتظارات مشروع، از تصمیمات و اعلامات کارگزاران عمومی در راستای اعمال صلاحیت‌های اختیاری ناشی می‌شود ؛ حیطه ای که گرچه چارچوب کلی آن را قانون معین می‌کند، اما اغلب تصور بر آن است که در قالب این چارچوب کلی، اتخاذ هرگونه تصمیم یا ابراز هر نوع اعلام، آزادانه و بدون معیار و ضابطه مشخصی، به دلخواه مقامات اداری صورت گیرد. از این رو انتظار مشروع در واقع ضمن آنکه خلاء قانون و ابهام وجود اصولی همچون «شفافیت»،«مسئولیت» و «پاسخگویی» را در حیطه صلاحیت اختیاری، پوشش می‌دهد، اعمال این قبیل صلاحیت‌ها را نیز ضابطه‌مند می‌سازد. به بیان بهتر‌، هدف از رعایت و احترام به آن، حفظ اعتماد عمومی به اداره در قالب حمایت از شهروند در مقابل خودسری‌های احتمالی در اعمال صلاحیت های اختیاری است، حوزه‌ای که در آن آزادی عمل مقامات اداری برای اعمال صلاحیت، در برخورد با حقوق حقه شهروندی، همواره چالش برانگیز بوده است.) (زارعی،1380: 203) بنابراین انتظار مشروع توقعات عام ناشی از اتکای شهروندان به قطعیت و ثبات حقوقی تصمیمات، اعلامات، سیاست‌ها و رویه‌های اداری و اجرایی، در ارتباط با کارگزاران عمومی (وبه ویژه مقامات و مراجع دولتی) شکل می‌گیرد و حمایت آز آن به شرط عقلانی بودن، امری ضروری محسوب می‌شود. به بیان بهتر، تحقق انتظار معقول، لازمه نیل به انتظار مشروع است و معقولیت انتظار، خود مستلزم آن است که تصمیم یا اعلام رویه‌ی اداری مربوطه، مطلوب و مورد توجه و اتکای شهروند مخاطب باشد، به نحوی که لغو یا ابطال آن موجب ضرر و زیان شهروند شود. چنین انتظاری، معقول محسوب، و موجد انتظار مشروع است و اداره باید به آن حترام بگذارد. نگاه دیوان به انتظارات مشروع در کشورهای اروپایی تا حدودی این انتظار مورد شناسایی قرار گرفته و آن را در زمره ی حقوق شهروندی اشخاص می‌دانند. اما در ایران هنوز آنچنان که باید این مفهوم شناخته شده نیست. لذا آنچه به طور عملی دیده می‌شود آن است که ادارات به هنگام لغو تصمیمات خود به انتظارات معقول شهروندان توجهی ندارند؛ در دیوان عدالت اداری نیز به عنوان مرجع تظلمات اشخاص از ادارات حق جبران خسارت تنها برای بند‌های 1 و 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری مشخص شده است. لذا شکایات اشخاص از اقدامات اداره و همچنین مامورین آن می‌تواند منجر به جبران خسارت از سوی آنها به فراخور وضع موجود گردد. برخی از صاحب نظران معتقدند که «با تدقیق در آراء دیوان می‌توان گفت که در مواردی دیوان انتظار مشروع را در هیبت حق مکتسبه مورد حمایت قرار داده است و آن به این دلیل بوده است که دیوان استدلال نموده این انتظارات تا چه حد معقول بوده و در واقع منطقا تا کجا می‌شود بر اساس این تصمیم انتظار داشت و سعی نموده به نوعی از حقوق اشخاص حمایت کند»(زراعی،بهینا، 139: 166-167 ) مانند این رای : رای دیوان عدالت اداری یکی از معلمین بازنشته شهرستان ارومیه مدعی می‌شود که در سال آخر اشتغال خویش، با کسب امتیاز لازم، مشمول بخشنامه صادره از معاونت برنامه ریزی و توسعه‌ی مدیریت آموزش و پرورش به شماره 710/1 مورخ 14/1/1386 قرار گرفته و به موجب آن، مستحق دریافت گروه تشویقی و فوق‌العاده شغل کارکنان ممتاز شده؛ بخشنامه‌ای که با اراده و اختیار شخص معاون وزیر و به منظور ترغیب بیشتر معلمان صادر شده است. با این حال، پس از تقاضای گروه و دریافت فوق‌العاده ی یاد شده، حکم بازنشستگی وی پیش از دریافت این مزایا صادر گردیده و اداره آموزش و پرورش شهرستان ارومیه و سازمان بازنشستگی کشوری از اعطای مزایای فوق به او خودداری کرده‌اند. به این جهت، وی ضمن اقامه دعوی، الزام خواندگان به اجرای بخش نامه پیش گفته و اعطای امتیازات مشروحه را تقاضا کرده است. شعبه اول دیوان عدالت اداری در رای صادر شده مقرر داشته با عنایت به اینکه خواندگان طی لوایح تقدیمی، منکر اصل استحقاق شاکی در کسب امتیاز لازم جهت برخورداری از گروه تشویقی و فوق العاده شغل کارکنان ممتاز، نشده و علت عدم اجابت خواسته شاکی را صرفا اراده و تصمیم جدید اداره مبنی بر بازنشستگی وی در حین انجام اقدامات مربوط به تخصیص گروه تشویقی و فوق العاده یاد شده اعلام نموده اند، درحالی که صدور حکم بازنشستگی شاکی، نافی حق مکتسب وی در زمان اشتغال نامبرده نیست، لذا دعوای معلم مربوطه را وارد تشخیص داده و حکم الزام خوانده به اعطای امتیازات مذکور در حق وی را صادر می کند. (مشروح کامل این رای در جریان صدور دادنامه شماره 642 مورخ 24/9/1387 موضوع پرونده کلاسه 328/87 مطروحه در هیات عمومی دیوان عدالت اداری قابل مطالعه است. بر طبق استدلال این دسته از حقوقدانان «اگرچه قضات دیوان در این قضیه «حق مکتسب» را ملاک استدلال و مبنای صدور رای خویش قرار داداند، اما تامل در رای مذکور نشان می دهد آنچه که به نام حق مکتسب مورد حمایت قرار گرفته، در حقیقت، نوعی «انتظار مشروع » بوده است. چرا که منشاء توقع و خواسته‌ی شهروند، اتکا به امتیازات اعطائی بخشنامه‌ای است که در چارچوب اعمال «صلاحیت های اختیاری » و بنا به اراده میل و خواست مقام اداری (یعنی معاون وزیر)، به صورت مستقل و بدون وجود هر گونه تکلیف قانونی اتخاذ شده و این انتظار را برای مخاطب ایجاد کرده که در فرض کسب امتیازات لازم، از مزایای آن بهره‌مند خواهد شد. با این حال، از آنجا که تصمیم و اعلام اتخاذ شده در حیطه صلاحیت‌های اختیاری، وابسته به اراده کارگزاری عمومی بوده و از این رو، حقی برای شهروند نیست، آنچه متعاقبا بر اساس «تصمیم جدیدی» به نام «حکم بازنشستگی» در معرض تضییع قرار گرفته، در حقیقت انتظار و توقع معقول شهروندی بوده که با اتکا به این بخشنامه؛ برای خود برنامه‌هایی را طراحی و پیش بینی کرده است . بنابراین، آنچه که با اتکای شهروند به بخشنامه فوق برای وی ایجاد شده، چون ناشی از یک عمل اداری در حوزه صلاحیت‌های اختیاری ( و نه ناشی از تکلیف قانونی یا قراردادی ) بوده است حق نیست؛ بلکه نوعی انتظار است که باید مورد حمایت قرار گیرد. به علاوه تامل در نحوه استدلال قاضی مبین آن است که بخشنامه‌ی معاونت مربوطه وزارت آموزش و پرورش که در چارچوب اعمال صلاحیت‌های اختیاری این مرجع برای ارائه بهتر خدمات عمومی، صادر شده از آنجا که در اجرای هیچ تکلیف قانونی خاصی نبوده صرفا به آن جهت که مورد اتکای مخاطب قرار گرفته است، موجد انتظاراتی معقول و متعارف برای وی شده و اصولا به منظور رعایت انصاف در اجرای رویه های اداری و حفظ اعتماد عمومی به اداره، دادرس اداری باید در مقابل صدور تصمیمات یا اعلاماتی که نافی چنین انتظاری باشند عکس العمل نشان دهد. بنابراین آنچه که در حد فاصل تصمیم اول (یعنی صدور بخشنامه ) و تصمیم دوم (یعنی صدور حکم بازنشستگی) برای شهروند ایجاد شده و به طور تلویحی مورد حمایت دادرس دیوان عدالت اداری قرار گرفته‌، انتظار مشروع شاکی و نه حق مکتسب بوده است. »(همان، 168-170) اما گمان می‌رود که این استدلال قابل تخدیش باشد؛ چرا که داشتن صلاحیت اختیاری در وضع آیین نامه و عدم تکلیف در وضع آن موجب نمی‌شود تا مقام اداری بتواند از تکلیف ناشی از ایجاد یک تصمیم جدید سرباز زند. وضع یک تصمیم منشاء آن هر چه که باشد برای مقام عمومی ایجاد تکلیف می کند و این تکلیف در نهایت منجر به حقی برای شهروند می‌شود که این حق را در این پرونده‌ی بخصوص نمی‌توان تنها یک انتظار ساده دانست. پس از تعریف انتظارات مشروع باید گفت در نگاه اول آنچه از انتظار مشروع به ذهن متبادر می‌شود آن است که قاعدتا این انتظارات زمانی مشروع خواهد بود که تصمیمات که توقعات بر اساس آن شکل می‌گیرد تصمیماتی صحیح خواهند بود و نباید به انتظارات ناشی از یک تصمیم غیر قانونی بها داد. اما به نظر می‌رسد نباید نسبت به انتظارات ناشی از تصمیمات غیر قانونی نیز بی‌تفاوت بود. در ماده 19 به هنگام تشریح صلاحیت های هیات عمومی دیوان عللی که اشخاص می‌توانند از تصمیمات و اقدامات عام‌الشمول اداری شکایت کنند عبارتند از: برخلاف قانون بودن، عدم صلاحیت مرجع مربوطه، تجاوز یا سوءاستفاده از اختیارات، تخلف در اجرای قوانین و مقررات یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص شود. هر چند از عامل انتظارات مشروع و توقعات معقول شهروندان سخنی به میان نیامده است اما به نظر می‌رسد تعابیری مانند سوء استفاده از اختیار و خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص شود پتانسیل آن را داشته باشد که بتواند توقعات شهروند را نیز در خود جای دهد؛ با این توضیح که سوء استفاده از اختیار مفهوم کشدار و وسیعی است که زمانی رخ می‌دهد که «عمل و تصمیم اداری از روی حب و بغض یا به منظور انتقام جویی یا کینه توزی و اخاذی و جلب سود برای خود یا دیگری صورت گیرد و یا اساسا مامور، کار دیگری خارج از صلاحیت خود انجام دهد.» (موتمنی،1385 :42) حال ممکن است اقدامی که اداره انجام داده با سوء استفاده از اختیار همراه بوده و در دیوان باطل اعلام شده است این تصمیم باعث شده تا انتظاراتی که اشخاص از این تصمیم داشته‌اند به فعلیت نرسند از آنجا که سوء استفاده از اختیار ممکن است با همین سوءنیت شکل گرفته باشد که در گرفتن تصمیم هدف آن بوده است تا اشخاص بر اساس تصمیم اداری گرفته شده انتظاراتی برای ایشان ایجاد شده و بر اساس آن برنامه ریزی کنند و در نتیجه ضرری به ایشان وارد شود یا اینکه هدف آن بوده است تا فکر اشخاص را به سمت خاصی سوق داده و در نتیجه باعث شود تا مثلا در بخش خاصی سرمایه‌گذاری کنند. در نتیجه آن سودی برای اداره یا شخص خصوصی خاصی فراهم گردد. این امر هرچند اصل تصمیم قانونی باشد چون با هدف قانون و حسن نیتی که اداره باید در گرفتن تصمیمات خود به خرج دهد مخالفت دارد لذا دیوان باید آن را باطل کند و در کنار آن چون مستقیما انتظارات افراد را این تصمیم هدف قرار داده بوده است در نتیجه دیوان می‌تواند بر اساس اصولی مانند تبعیض ناروا بر اشخاص و اصل برابری در مقابل هزینه‌های عمومی و همچنین کسب مال بلاجهت انتظارات مشروع افراد را مورد حمایت قرار داده و در نتیجه ضررهای وارده به افراد را قابل جبران بداند. در حقوق خارجی این مسئله بیشتر مورد بررسی قرار گرفته و نظریات متفاوتی بیان شده است: اگر تصمیم غیر قانونی باشد توجیه برای اعطای حمایت ضعیف می‌شود، زیرا اداره‌ی قانونمند (قانونمندی) اقتضا می‌کند که مقامات در حدود اختیارات قانونی عمل کنند و از این روست که تایید و صحه نهادن بر تصمیم غیر‌‌قانونی باعث برخورد نابرابر با اشخاص در وضعیت‌های مشابه می‌شود. با این حال همچنان می‌توان به سود حمایت از انتظارات استدلالات محکم و معتبری را ارائه کرد. زیرا اصل اداره قانونمند مطلق نیست و باید با شرط انصاف هم بستگی کند. اجازه دادن به اداره برای رجوع از تصمیم غیر قانونی خود ممکن است بی انصافی باشد؛ زیرا افراد، با در نظر گرفتن پیچیدگی‌های حقوق اداری مدرن، به ندرت در موقعیتی قرار می‌گیرند که بتوانند به غیر‌قانونی بودن تصمیم‌های اداری پی ببرند و از این رو اغلب فرض را بر این می‌نهند که تصمیم گرفته شده، نهایی است و می‌توان افزود که الزام افراد به اطمینان یافتن از تصمیم‌ها غیر عملی است. (شونبرگ،1387: 39) انتظارات مشروع ناشی از تصمیمات غیر قانونی الف ) ماهیت مساله به طور سنتی حقوقدانان در بیشتر نظام‌های حقوقی معتقدند که تصمیم های غیر قانونی را می‌توان بی هیچ دلیلی لغو کرد. یک تصمیم غیر قانونی از لحظه اتخاذ ؛ باطل و بی اثر شناخته می‌شود. بر این اساس وقتی عملی صورت نگرفته باشد، دیگر موضوع ابطال یا لغو آن مطرح نیست، نمی‌توان چیزی که وجود ندارد را تغییر داد. بنابراین گفته شده که اداره نمی‌تواند به گونه‌ای عمل کند که گویی تصمیم اولیه وجود نداشته است. نظریه‌ی بعدی ضعف منطقی این شیوه استدلال را نشان می‌دهد. استدلال مزبور بر این فرض نادرست استوار است که یک تصمیم غیر قانونی اساسا وجود ندارد. در واقع یک تصمیم غیر قانونی تا زمانی که دادگاهی که ذی نفع اصلی در موعد مقرر از آن درخواست تجدید نظر کرده آن را ابطال نکند یا یک تصمیم (قانونی) جدیدی جایگزین آن نشود، اثری تولید نمی‌کند بنابراین کاملا منطقی خواهد بود که اگر بپرسیم که اداره در چه شرایطی، زمانی که پی برده تصمیم اولیه اش غیر قانونی بوده از حق اتخاذ تصمیم تازه برخوردار است؟ (همان،141) این مساله مشکلات قابل ملاحظه‌ای ایجاد می‌کند، زیرا انصاف نیست که فرد با اصل دولت قانونمند، (قانونی بودن) و خارج از حدود( اختیارات قانونی ) در تعارض افتد. از یک سو اصل دولت قانونمند اقتضا دارد که مقام های عمومی تنها زمانی عمل کنند که اولا از اختیارات قانونی برخوردار باشند و بعد اینکه در چارچوب قانون گام بگذارد. پذیرش این امر که تصمیم‌ها و اعلام‌های غیرقانونی می‌تواند انتظارهایی در افراد بوجود آورد که مرجع عمومی متعهد به حمایت از آن باشند با این اصل ناسازگار است. زیرا مقامات عمومی با انجام اعلام های قانونی عامدا یا به غیر عمد اختیارات خود را فراتر ازحدود قانونی گسترش می‌دهند. از سوی دیگر افراد با توجه به پیچیدگی حقوق اداری نوین در موقعیتی نیستند که بتوانند تصمیم‌ها یا اعلام‌های غیر قانونی را تشخیص دهند و واقع بینانه نخواهد بود اگر از آنها بخواهیم هر زمان که به تصمیم‌های اداری اتکا می‌کنند، مشاوره‌ی حقوقی طلب کنند. بنابراین نبود هیچ گونه حمایتی از انتظارهای مشروع در زمانی که افراد بر اساس تصمیم های غیر قانونی برنامه ریزی کرده و به آن اتکای مالی می‌کنند، می‌تواند مشکلات قابل توجهی ایجاد کند و اعتماد به مراجع اداری را خدشه‌دار سازد. ( دادگاه‌های انگلستان در انتخاب میان قانونی بودن و انصاف فردی عموما اصل قانونی بودن را ترجیح می دهند. اداره اصولا می‌تواند همیشه یک تصمیم غیر قانونی را با اثری رو به گذشته یا آینده لغو نماید. بر این اساس در قضیه مهم (Howell) به شرکتی شفاها مجوزی برای تعمیر کشتی داده شده بود. مجوز مزبور توسط مقام ذیصلاح صادر شده و به لحاظ ماهوی درست بود، اما غیر قانونی بود زیرا به موجب مقررات قانونی مجوز باید کتبی می بود. مجلس لردها رای داد که این مجوز الزام آور نبوده، چرا که هیچ اقدام تصمیم یا اعلام غیر قانونی ای نمی‌تواند الزام آور باشد یا موجبات اعمال ممنوعیت انکار پس از اعلام را فراهم آرورد. اما این موضوع پذیرفته شده که در برخی مواقع صدمات وارده به فرد می‌تواند اعمال محدودیت بر اصل قانونی بودن را توجیه کند. در حقوق انگلستان برخی انواع غیر قانونی بودن کمتر از انواع دیگر جدی دانسته شده است و از این رو تصمیم‌های همراه این گونه اشتباهات را می‌توان الزام‌آور و غیر قابل لغو شناخت.) (اصول کلی دادگاه های فرانسه همانند دادگاه های انگلستان و جامعه اروپایی پذیرفته‌اند که اداره ضمن حفظ و حمایت از اصل قانونی بودن باید از اختیارات گزینشی ذاتی برای لغو تصمیمی که غیرقانونی بودن آن آشکار شده برخوردار باشد. اما شورای دولتی در قضیه (cachet) نظر داد که این اختیار تا حفظ و حمایت از اطمینان حقوقی و انتظارهای مشروع جریان دارد. دادگاه پذیرفت که اصل دولت قانونمند، مطلق نیست و باید با اصل انصاف فردی و اعتماد به دولت هم سنگی کند. پس اختیار لغو تصمیم‌های غیر‌قانونی چگونه محدود می‌شود؟ شورای دولتی همواره بر این نظر بوده که این اختیار بازتاب اختیار قاضی اداری برای ابطال تصیم های غیر قانونی است. بنابران لغو تصمیم‌های غیر قانونی که ایجاد حقوق کرده (یعنی تصمیم مطلوب و نامشروطی که از راه فریب و تقلب حاصل نشده باشد ) تنها در موعد مقرر تجدید نظر خواهی امکان پذیر است یا اگر مخاطب درخواست تجدید نظر کرده و یا در پی تجدید نظر بوده تا زمانی که تصمیم یا رای نهایی تجدید نظر صادر شده باشد. اما پس از انقضای این مدت، تصمیم نهایی و غیر قابل لغو خواهد، بی‌توجه به این که تصمیم مورد نظر از نظر شکلی یا ماهوی مغایر قانون بوده است.) (همان ؛125) ب) غرامت برای زیان های ناشی از تصمیمات غیر قانونی تصمیم‌های اداری همیشه منطبق با قانون نیست. تصمیم‌های غیرقانونی در کاردان‌ترین دولت ها و ادارات نیز یک واقعیت است. شخصی که در وضعیت اول سود می برد در (وضعیتی که اداره یک تصمیم غیر قانونی اتخاذ می‌کند و سپس یک تصمیم قانونی وضعیت را قانونی می سازد.) ممکن است انتظاراتش را تباه شده ببیند و اگر به گمان این که تصمیم اتخاذ شده قانونی و نهایی است به آن اتکا کرده باشد ممکن است متحمل لطمات شخصی و خسارات مالی و زیان اقتصادی نیز بشود. به عنوان نمونه، گواهی سلامت کشتی را می‌توان و باید لغو کرد اگر کشف شود که کشتی مورد نظر تاییدیه داشته ولی وضعیت بدنه کشتی ناقض مقررات مهم ایمنی بوده است. سوال این است که آیا مالک می‌تواند یا باید بتواند؛ غرامت زیانهای خرابی احتمالی خود را از اداره بگیرد؟ به عبارت دیگر آیا ریسک تصمیم‌های اشتباه باید بر عهده فرد باشد یا با صدور احکام خسارت یا غرامت، بر کل جامعه مالیات دهنده تحمیل شود؟ «رویه قضایی جدید انگلیس از این نظریه الهام گرفته که مسئولیت پرداخت خسارت پاسخ مناسبی به مشکلات ناشی از تصمیم های اداری غیر قانونی نیست. این نظر بر فروضات پیچیده ای استوار است. دادگاه‌ها واهمه دارند که مسئول شناختن دولت مقامات اداره را به احتیاط بیش از حد در انجام وظایف اداری (تاثیر رخوت زا ) وا می دارد ؛ حجم دعاوی (اغلب بدون امید) افزایش یابد و با (تحلیل رفتن منابع اضطراری) دادگاه ها نمی‌توانند معیار مراقبت مناسبی برای تصمیم‌های پیچیده پدید آورند و به تدابیر جایگزینی بیاندیشند و اینکه دعاوی خسارت که باعث کنار نهادن ابزارهای ترمیمی و جبران مناسب‌تر می‌شود. به طور کلی دادگاه های بریتانیا از این خطر آگاهند که جبران زیان خالص اقتصادی (یعنی زیان مالی ای که معلول لطمه ی فیزیکی به اموال یا شخص مدعی نیست.) ممکن است مسئولیت نامشخص و بالقوه گسترده ای پدید آورد که مراجع عمومی را در تامین منابع در تنگنا قرار دهد. نظر به این نگرانی‌ها، دامنه‌ی مسئولیت مدنی اداره به وضعیت‌هایی محدود می‌شود که خطر تصمیم های غیر قانونی متوجه شخص ذی نفع باشد. این نتیجه گیری ناشی از اصول بنیادی ذیل بوده است: این واقعیت که تصمیم غیرقانونی بوده یعنی در مرحله‌ی تجدید نظر ابطال شده یا می‌تواند بشود، به خودی خود، حقی مقرون به صحت بر دریافت خسارت پدید نمی آورد، وضعیت پدید آمده باید مشمول یکی از عناوین مسئولیت مدنی برای حمایت از حق یا نفعی شناخته شده، واقع شود. چنین نیست که هر کس به تصمیم غیر قانونی مشمول یکی از عناوین مسئولیت مدنی اتکا کرده باشد بتواند خسارت دریافت کند مسئولیت نقض تکلیف قانونی تنها زمانی پدید می آید که مضمون و محتوای قانون گویای این باشد که تکلیف مقرر، به سود ذی نفعی که از تصمیم غیر قانونی تاثیر پذیرفته، بوده است.» (همان : 219) گفتار سوم :الزام به جبران خسارت توسط دیوان عدالت اداری دیوان عدالت اداری به عنوان مرجع ثالث ناظر بر تصمیمات اداری در صورتی که تصمیمات را مغایر با شرع یا قانون بداند آن را ابطال می‌کند. اما مسئله این است که شاکی با ابطال یک تصمیم غیرقانونی هدفش آن است که یا وضعیت وی به زمان پیش از انعقاد تصمیم برگردد یا آنکه اگر قابل برگشت نیست خساراتی که در این راه به وی وارد گردیده است جبران گردد. به همین منظور در ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری بعد از تعیین صلاحیت‌ها و حدود اختیارات دیوان طی یک تبصره به مسئله جبران خسارت پرداخته است. برطبق این تبصره تعیین میزان خسارات وارده از ناحیه موسسات و اشخاص مذکور در بندهای (1) و (2) این ماده پس از تصدیق دیوان بعهده دادگاه عمومی است و همچنین اینکه در ماده 14 ذکر شده در صورتی که تصمیمات و اقدامات موضوع شکایت، موجب تضییع حقوق اشخاص شده باشد، شعبه رسیدگی کننده، حکم مقتضی مبنی بر نقض رای یا لغو اثر از تصمیم و اقدام مورد شکایت یا الزام طرف شکایت به اعاده حقوق تضییع شده صادر نماید. درتبصره ماده 13 دو مرجع قضايي (يعني ديوان عدالت اداري و دادگاه عمومي) موضوع اين تبصره هستند. اینکه كدام یک از مراجع در چه مواردي بايد رسيدگي كنند جزء مسائل مورد اختلاف مراجع قضائي است. قانون ديوان عدالت اداري قانوني در زمينه مبنا و ماهيت و موارد مسئوليت مدني دولت نيست؛ بلكه جزء مقررات شكلي ناظر بر مسئوليت مدني دولت است كه مرجع مربوط در اين زمينه را مشخص كرده است. ماده 13 قانون ديوان عدالت اداری صلاحيت و حدود اختيارات ديوان عدالت را مشخص كرده است. اما تبصره يك ماده مذكور مقرر مي دارد: « تعيين ميزان خسارت وارده از ناحيه مؤسسات و اشخاص مذكور در بندهاي يك و دو اين ماده پس از تصديق ديوان به عهده دادگاه عمومي است.» بنابراين تبصره دو جزء متمايز از يكديگر دارد؛ يكي اعلام مسئوليت مدني دستگاه‌هاي دولتي از طريق تصديق ورود خسارت به اشخاص كه توسط ديوان عدالت اداري صورت مي گيرد و ديگري تعيين ميزان خسارت وارده كه بر دادگاههاي عمومي است. بر طبق ماده 13 قانون دیوان سه دسته از شکایات در صلاحیت دیوان عدالت اداری قرار می‌گیرد: 1- رسيدگي به شكايات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقيقي يا حقوقي از تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي و يا مأمورين آنها در امور راجع به وظايف آنها 2- رسيدگي به اعتراضات و شكايات از آراء و تصميمات قطعي مراجع شعبه قضائي و 3- رسيدگي به شكايات استخدامي. البته بند يك ماده يازده قانون سابق ديوان يك بند ج هم داشت كه از جمله صلاحيت ديوان عدالت را رسيدگي به شكايات اشخاص از آئين نامه ها و ساير نظامات و مقررات دولتي و شهرداري‌ها از حيث مخالفت مدلول آنها با قانون و احقاق حقوق اشخاص و در مواردي كه تصميمات يا اقدامات يا مقررات مذكور به علت برخلاف قانون بودن آن و یا عدم صلاحيت مرجع مربوط يا تجاوز يا سوء استفاده از اختيارات يا تخلفات در اجراي قوانين و مقررات يا خودداري از انجام وظايفي كه موجب تضييع حقوق اشخاص مي شود ذكر كرده بود كه در قانون جديد ديوان اين بند در بند يك ماده 19 كه مربوط به صلاحيت هيأت عمومي ديوان است آمده است. اما نكته اينجاست كه تبصره ماده 13 قانون ديوان تعيين ميزان خسارت وارده از ناحيه مؤسسات مذكور در بندهاي يك و دو قانون يعني خسارت ناشي از تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي و مأمورين آنها (بند 1) و يا خسارت ناشي از آراء مراجع شبه قضائي (بند 2) را توسط دادگاه عمومي منوط به تصديق ورود خسارت توسط ديوان عدالت اداري اعلام كرده است. بند الف ماده 13 قانون ديوان عدالت اداري از جمله موارد صلاحيت ديوان را به شكايات نسبت به تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي اعم از وزارتخانه ها و سازمانها و مؤسسات و شركتهاي دولتي و شهرداريها و تشكيلات و نهادهاي انقلابي و مؤسسات وابسته به آنها بيان كرده است. يعني اينكه به لحاظ تصميمات و اقدامات واحدهاي مذكور خسارتي متوجه اشخاص شده باشد در اينجا ديوان بايد ورود خسارت به لحاظ تصميمات و اقدامات مذكور را تصديق نمايد تا ذينفع از طريق دادگاههاي عمومي ميزان و مطالبه آن را تقاضا نمايد. از آنجا كه در بندهاي يك و دو ماده 13 قانونگذار عبارت رسيدگي به شكايات و اعتراضات اشخاص به كار برده است. لذا در نگاه اوليه اين تصور به ذهن متبادر مي‌شود كه شاكي بايد ادعا داشته باشد كه تصميم و اقدام دستگاه طرف شكايت غيرقانوني است لذا در ديوان طرح دعوي مي‌نمايد و تقاضاي لغو يا ابطال تصميم و يا الزام انجام يك عمل را دارد. بنابراين ظاهراً خسارت موضوع بند يك ماده 13 نيز مي‌بايستي ناظر بر همين امر باشد يعني فعل و يا ترك فعل دستگاه طرف شكايت موجب ورود خسارت به شاكي گردد. اما نكته قابل توجه اين است كه اگر تصميم و اقدام دستگاه طرف شكايت قانوني باشد بحث ورود خسارت و لزوم تصديق ديوان عدالت در اين مورد نيز موضوعيت دارد يا نه؟ از مفاد تبصره يك ماده 13 استنباط مي‌شود كه خسارت موضوع اين تبصره تنها در فرضي كه تصميم و اقدام دستگاه دولتي غيرقانوني باشد مطرح نيست بلكه؛ اگر عمل دستگاه دولتي قانوني باشد نيز ورود خسارت و لزوم تصديق ديوان نيز موضوعيت دارد بدين معني كه ممكن است به لحاظ اعمال قانوني يك دستگاه دولتي خسارت قابل جبراني به اشخاص وارد شود كه در اينجا ذينفع بايستي با طي تشريفات آئين دادرسي تصديق خسارت را از ديوان تقاضا نمايد و در فرض تصديق اين امر توسط ديوان براي مطالبه و تعيين ميزان آن بايد به دادگاه عمومي مراجعه كند. از جمله آراء شعب ديوان عدالت اداري كه حتي در فرضی كه شكايت شاكي را نسبت به ابطال يك تصميم اداري نپذيرفته است و به نوعي آن تصميم را قانوني دانسته است ولي در عين حال حكم به تصديق ورود خسارت ناشي از آن تصميم قانوني صادر كرده است را مي توان به رأي شعبه سوم ديوان عدالت در پرونده مربوط به سازندگان فيلم سنتوري اشاره كرد."(استوار سنگری،....؟1388) در اين پرونده وكلاي سازندگان فيلم سنتوري عليه وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي و معاونت سينمايي آن وزارتخانه طي دادخواستي به خواسته لغو ممنوعيت اكران فيلم و تصديق خسارت وارده اظهار داشته‌اند كه، موكلين آنان با صرف مبالغ هنگفتي اقدام به تهيه فيلم سنتوري نموده‌اند، سپس در هيأت نظارت و ارزيابي، فيلم مذكور مورد بررسي قرار گرفته است و تأييد هيأت پروانه نمايش فيلم صادر شده است و مقرر گرديد طبق برنامه اعلامي از طرف معاونت سينمايي وزارتخانه مذكور از 2/5/86 در سينماهاي كشور به نمايش درآيد. بدين لحاظ مبالغ زيادي نيز براي تبليغ فيلم هزينه گرديد، اما به ناگاه چند روز قبل از آن به دستور معاونت سينمايي وزارت ارشاد از نمايش فيلم جلوگيري به عمل آمد. لذا وكلاي شكات خواهان لغو دستور منع نمايش فيلم و تصديق خسارت‌هاي ناشي از اقدام مذكور به موكلين خود شده‌اند. معاونت سينمايي وزارت ارشاد در لايحه دفاعي خود اظهار داشته است، با توجه به تبعات ناخوشايند فيلم، اين معاونت به عنوان اقدامي پيشگيرانه و به استناد ماده 4 آئين نظارت كه بنا به ضرورت هاي سياسي و فرهنگي مجوز جلوگيري از نمايش فيلم را مي‌دهد از اكران فيلم سنتوري جلوگيري به عمل آورده است. شعبه سوم ديوان عدالت اداري پس از رسيدگي خود، با توجه به اينكه جلوگيري از اكران فيلم در حدود اختيارات معاونت سينمايي وزارت ارشاد ناشي از ماده 4 آئين نامه بوده است رأي به رد شكايت در اين خصوص صادر مي نمايد، اما در خصوص بخش ديگر شكايت در مورد تصديق خسارت نظر به اينكه بر اساس محتويات پرونده براي تهيه فيلم مورد بحث مبالغ زيادي از سوي شكات هزينه شده تا موفق به دريافت پروانه مالكيت و پروانه نمايش گرديده اند و در نتيجه اقدام معاونت سينمايي وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي در ممانعت از اكران فيلم سنتوري كه نمايش آن وسيله درآمد و كسب سود شكات بوده است موجب خسارت به آنان گرديده است، لذا شكايت شكات در حد تصديق خسارت به آنان در نتيجه ممانعت از اكران فيلم سنتوري موجه تشخيص گرديد و مستنداً به تبصره 1 ماده 13 قانون عدالت اداري، رأي به ورود شكايت صادر و اعلام مي گردد...." آنچه نویسنده‌ی محترم در نظر نداشته است این مطلب است که صلاحیت‌های دیوان مشخص است و بر اساس صلاحیت‌های احصاء شده در قانون دیوان تنها در مواردی اجازه ی رسیدگی دارد که بتواند تصمیمی را که موجب اضرار شده است باطل نماید. بدون ابطال اصلا رسیدگی در صلاحیت دیوان عدالت اداری نیست و به منظور جبران خسارت باید به دادگاه عمومی مراجعه کرد. مگر انکه اینگونه تحلیل شود که این دستور به جبران خسارت بدنبال یک درخواست ابطال تصمیم معاونت سینمایی بوده است. لذا خسارت ناشي از مسئوليت مدني دولت (مسئوليت غيرقراردادي) كه قابل طرح در ديوان عدالت اداري است را بايد محدود به موارد ذيل نمود: 1- عمل با ادعاي قانوني بودن به صورت يك فعل يا ترك فعل اداري انجام مي‌شود اما فرد ذينفع در ديوان طرح دعوي مي نمايد و ديوان عمل دستگاه اداري طرف شكايت را غيرقانوني اعلام مي‌كند مواردي كه در اينجا مي توان مثال زد و در تبصره يك ماده 13 قانون ديوان عدالت هم به آن اشاره شده است. نقض آراء مراجع شبه قضايي كه طبق بند 2 ماده 13 انجام مي شود؛ فرضاً رأي كميسيون ماده 100 شهرداري ها توسط ديوان نقض شود ولي به لحاظ اجراي رأي كميسيون خساراتي متوجه ذينفع شده باشد در اينجا فرد ذينفع بايد با مراجعه به ديوان عدالت، غيرقانوني بودن تصميم يا اقدام مرجع مذكور را احراز كند.سپس براي وصول خسارت و تعيين ميزان آن به دادگاه عمومي مراجعه نمايد. 2- منشاء عمل يا تصميم اداري غيرقانوني اعلام مي‌شود. در مواردي اداره به استناد آئين نامه، تصويبنامه يا بخشنامه‌اي اقداماتي را انجام مي‌دهد و يا تصميماتي نسبت به اشخاص مي‌گيرد كه مقررات مذكور (آئين نامه و ...) توسط ديوان عدالت اداري ابطال مي‌گردد. در اين موارد نيز بايستي به ادعاي غيرقانوني بودن منشاء عمل يا تصميم اداري (آئين نامه ها، بخشنامه ها،...) توسط ديوان رسيدگي شود. در صورت ابطال مقررات مذكور سپس فرد ذينفع مي تواند براي تعيين ميزان خسارت و مطالبه آن به دادگاههاي عمومي مراجعه كند. در زمینه ی مواردی که دیوان بر اساس ماده 13 قانون دیوان عدالت ادرای خود را محق دانسته و بر همین اساس به تصدیق ورود خسارت دست زده است می‌توان به آراء ذیل اشاره کرد: الف- رأي وحدت رويه 249 مورخ 29/8/1379 در متن رأي وحدت رويه 249 به طور صريح به تبصره يك به ماده 11 قانون (قانون حاكم در زمان رأي) استناد نشده است اما از گردش كار آن و آراء متعارضي كه موجب صدور اين رأي شده است ارتباط آن با تبصره يك ماده 11 (13 قانون جديد) مشخص مي شود. گردش كار: الف- شعبه نوزدهم ديوان در رسيدگي به شكايت آقاي محمد جعفر سليماني به طرفيت شركت ملي گاز به خواسته مطالبه بهاي عرصه 200 متر زمين با استناد به اقرارنامه رسمي شاكي در دفتر اسناد رسمي كه طبق آن كليه خسارات وارده از عمليات گاز رساني را دريافت كرده است ادعاي شاكي را داراي محمل قانوني ندانسته و حكم به رد شكايت داده است. ب- شعبه چهارم ديوان در رسيدگي به شكايت خانم شاه منصوري به طرفيت شركت ملي گاز به خواسته بهاي زمين تملك شده و بهاي زمين و اعياني حريم گاز دعواي مطروحه را حقوقي و ترافعي دانسته و رسيدگي به ان را خارج از صلاحيت ديوان عدالت اداري اعلام و قرار عدم صلاحيت به شايستگي دادگاه عمومي صادر كرده است. هيأت عمومي ديوان عدالت اداري طبق رأي وحدت رويه 249 مورخ 29/8/1379 چنين نظر داده است: "نظر به مقررات ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري در باب صلاحيت ديوان در رسيدگي به شكايات و تظلمات مردم از تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي از حيث نقض قوانين و مقررات ناظر به اعمال مذكور و تشخيص قانون معتبر و نافذ در خصوص هر مورد، دادنامه شماره 586 مورخ 26/6/1385 شعبه نوزدهم ديوان در حدي كه متضمن اعلام صلاحيت ديوان در تعيين تصميمات و اقدامات مورد شكايت با قانون و تشخيص مقررات حاكم بخصوص مورد است، موافق موازين قانوني تشخيص داده مي شود. " مفهوم رأي وحدت رويه ديوان عدالت اين است كه هيأت عمومي دادن بهاء زمين (يا ندادن آن) را يك اقدام يا تصميم اداري محسوب كرده است لذا چون ديوان مرجع رسيدگي به شكايات اشخاص از تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي است بنابراين در اينگونه موارد نيز ديوان مي تواند حكم به الزام يك دستگاه دولتي به انجام يك عمل اداري (در اينجا پرداخت بهاي زمين) صادر نمايد. اما اين نظر محل اشكال است؛ چون ديوان ندادن بهاي زمين تملك شده توسط دستگاه دولتي را مصداق يك عمل اداري مي داند در اينصورت تفاوت اين موارد با دعاوي كه به استناد قسمت دوم تبصره يك ماده 13 در محاكم عمومي مطرح مي شود و يا دعاوي مربوط به مطالبات پيمانكاران عليه دستگاههاي دولتي چيست؟ ب- رأي وحدت رويه 93 مورخ 27/3/80 گردش كار: الف- در تعدادي از پرونده ها شعب اول، سوم، دهم، چهاردهم، هفدهم و نوزدهم ديوان عدالت اداري شكايات ذينفعان به طرفيت شهرداري قم به خواسته زمين معوض (بعضاً يا وجه آن) زميني كه در طرح فضاي سبز قرار گرفته است را وارد تشخيص داده و حكم به الزام شهرداري به دادن زمين معوض و يا بهاء عادلانه روز صادر كرده اند. ب- شعب دوم، چهارم، دهم و همچنين شعب اول و سوم ديوان (در پرونده هاي ديگري غير از موارد الف) شكايت ذينفعان به طرفيت شهرداري قم به خواسته دادن زمين معوض را با اين استدلال كه چون زمين شاكي در طرح فضاي سبز قرار گرفته و شهرداري هيچگونه تعهدي در قبال واگذاري قطعه زمين معوض برعهده ندارد و يا اينكه الزام شهرداري به واگذاري زمين معوض در صلاحيت محاكم عمومي دادگستري است و خواسته جنبه حقوقي و ترافعي دارد لذا از صلاحيت ديوان عدالت اداري خارج است را رد كرده اند. موضوع اختلاف آراء شعب در هيأت عمومي ديوان عدالت مطرح و هيأت عمومي چنين نظر داده است: "اولاً: چون بموجب ماده 11 قانون ديوان عدالت اداري رسيدگي به شكايات و تظلمات از تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي و شهرداريها و يا خودداري آنها از انجام وظايف قانوني مربوطه از جمله امتناع از ايفاء تعهدات قانوني در قبال اشخاص حقيقي و حقوقي خصوصي در قلمرو صلاحيت ديوان قرار دارد و رسيدگي و صدور حكم در خصوص اساس استحقاق اشخاص به دريافت بهاي زمين مورد تملك دولت و شهرداريها و اراضي واقع در طرح هاي مصوب شهري از مصاديق ماده مذكور است بنابراين دادنامه هاي صادره از شعب يكم و سوم و چهارم و دهم و چهاردهم و هفدهم و نوزدهم بدوي ديوان در حد يكه متضمن تأييد صلاحيت ديوان در رسيدگي و صدور حكم در ماهيت شكايت مي باشد موافق اصول و موازين قانوني است. ثانياً: با عنايت به وقوع ملك اعضاء شركت تعاوني كاركنان سازمان آب قم در طرح مصوب فضاي سبز و محل استقرار كارگاههاي غير مزاحم شهري و اظهارات نماينده شهرداري قم به شرح منعكس در صورتمجلس مورخ 5/3/76 در پرونده كلاسه 1/74/719 شعبه اول بدوي ديوان مبني بر واگذاري زمين معوض به تعدادي از اعضاء شركت تعاوني مذكور و مقررات قانون تعيين وضعيت املاك واقع در طرح هاي دولتي و شهرداري  مصوب 1367 دادنامه هاي صادره مشعر بر ورود شكايت شاكيان و الزام شهرداري قم به پرداخت بهاي زمين و يا معوض آن صحيح و منطبق با قانون تشخيص داده مي شود... ." «در رأي 93 استدلال شده است صلاحيت ديوان در رسيدگي به شكايات و تظلمات از تصميمات و اقدامات واحدهاي دولتي و شهرداري ها و يا خودداري آنها از انجام وظايف قانوني مربوط شامل امتناع واحدهاي مذكور از ايفاء تعهدات قانوني در قبال اشخاص حقيقي و حقوقي حقوق خصوصي نيز مي شود بنابراين ديوان صلاحيت دارد به شكايات اشخاص در مورد الزام دستگاهها به دادن زمين معوض و يا بهاي اراضي كه دستگاههاي دولتي اقدام به تملك آنها كرده است رسيدگي كند؛ سوال اين است كه آيا جبران خسارات وارده به اشخاص كه ديوان ورود آن را تصديق كرده است جزء وظايف قانوني دستگاههاي دولتي نيست؟ در اين صورت چرا ديوان به اين موارد رسيدگي مي‌كند ولي مطالبه خسارت را به استناد تبصره يك ماده سيزده به محاكم عمومي ارجاع مي‌دهد. به نظر مي‌رسد كه اين رأي ديوان عدالت ملاك مناسب و دقيقي براي تفكيك صلاحيت ديوان و محاكم عمومي در چگونگي اعمال تبصره يك ماده 13 نمي باشد.» (استوار سنگری....1388؟ ) در این راستا برخی از آراء محاکم عمومی که ناظر بر تبصره‌ی ماده 13 هستند قابل بحث و بررسی می باشند: معدود آراء كه به دست آمده حاكي از آن است كه شعب دادگاه هاي عمومي در اين زمينه اختلاف نظر دارند. از جمله شعبه 9 دادگاه تجديدنظر استان فارس طي دادنامه 1937 مورخ 17/11/87 تجديدنظر خواهي بهرام از دادنامه اصداري از شعبه سوم رأي وحدت رويه 199-26/3/87 ديوان عدالت تشخيص اساس استحقاق تجديدنظر خواه به دريافت بهاي زمين را در صلاحيت ديوان عدالت اداري دانسته و اعلام نموده است تا وقتي كه اين امر در مرجع مذكور ثابت نگردد ادامه دعواي مطالبه قيمت قابليت استماع نداشته لذا دادنامه بدوي را نقض و قرار رد دعواي خواهان بدوي صادر كرده است. همين شعبه طبق دادنامه 99-30/1/88 در خصوص تجديدنظرخواه آقاي محمود و خانم زهرا از دادنامه شعبه سوم دادگاه حقوقي شيراز كه به موجب آن حكم بطلان دعواي مطالبه قيمت روز زمين به لحاظ اجراي طرح انتقال برق فشار قوي توسط شركت برق منطقه فارس صادر شده است را به استناد تبصره يك ماده 13 قانون ديوان عدالت اداري، رسيدگي به اساس استحقاق تجديدنظرخواهان را در صلاحيت ديوان عدالت اعلام تا چنانچه اساس استحقاق خود را ثابت نمايند رسيدگي به دعوا ادامه يابد. لذا به استناد ماده 19 قانون آئين دادرسي مدني قرار توقيف دادرسي صادر و مقرر نموده است دفتر به خواهان هاي بدوي اخطار نمايد ظرف يك ماه در ديوان عدالت اداري اقامه دعوا و گواهي آن را تقديم نمايند و الا قرار رد دعوا صادر مي شود. از سوي ديگر شعبه هفتم دادگاه تجديدنظر استان فارس طي دادنامه 818-26/8/88 تجديدنظرخواهي سازمان جهادكشاورزي فارس نسبت به دادنامه صادره از شعبه اول دادگاه حقوقي داراب كه به موجب آن به لحاظ تخريب قسمتي از مزرعه آقاي قاسم ناشي از شكستن حوضچه تغذيه مصنوعي، تجديدنظرخواه به مبلغ 140250000 ريال در حق نامبرده اخير محكوم كرده است. نظربه اينكه موضوع از مصاديق مسئوليت مدني است و كارشناسان نيز پنجاه درصد خسارت وارده را ناشي از تقصير خوانده عنوان نموده اند و تصديق مستحق بودن دريافت خسارت از سوي ديوان عدالت اداري بر پايه تبصره ماده 13 قانون ديوان عدالت اداري نيز فقط اختصاص به دعاوي مربوط به اقدامات و تصميمات اداري است و موارد جرم، شبه جرم و قراردادي منصرف از اين ماده است بنابراين هيأت دادگاه تجديدنظر خواهي بعمل آمده را وارد ندانسته و مستنداً به ماده 358 قانون آئين دادرسي مدني دادنامه تجديدنظر خواسته را عيناً تأييد مي نمايد. مبحث دوم : مسئولیت اداری ناشی از ابطال تصمیمات اداری نظارت دستگاههاي اداري يكي از مسائل مهم حقوق عمومي به ويژه علوم مديريت است و اين مساله همواره مورد توجه مردان سياست و امور عمومي بوده است؛ چه كيفيت اداره سازمانهاي عمومي، انعكاس مستقيمي در سياست اداره دارد ، هم چنانكه سياست نيز در اداره امور بي تاثير نيست.. . كنترل اداره، بايد طوري تعبير شود كه بتوان به آساني، اعمال و فعاليتهاي اداره را با قوانين، روشها و خط مشي هائي كه از طرف هيئت حاكمه و قدرت سياسي وضع شده است. مطابقت دارد و از صحت اجراي آن اطمينان حاصل كرد. گفتار اول : مفهوم تخلف اداری کنترل اداری نوعی خود کنترلی است، یعنی اداره روی خود کنترل می نماید. هدف از آن اطمینان از عملکرد و روند صحیح اداری از حیث مطابقت اعمال اداری با قواعد و مقررات از جهت کارایی آن است. نهایتا این کنترل از نظر موضوع آن سه بعد دارد: کنترل قانونی بودن . کنترل مصلحت اندیشی و کنترل کارآمدی یا بهره وری این کنترل یا بوسیله ی مقامات عالی اداری برخوردار از اقتدار اداری هستند یا بوسیله ی ارگان های تخصصی مانند ادارات بازرسی، سازمان مدیریت و برنامه ریزی یا هیات های رسیدگی به تخلفات اداری اعمال می‌شود. کنترل اداری نهایتا می‌تواند منجر به مسئولیت اداری کارمند در مقابل اعمال خویش گردد. چرا که، مستخدمین عمومی علاوه بر اینکه مانند همه افراد مکلف به رعایت تکالیف و وظایف ناشی از مقررات و قوانین کشور هستند و از این حیث مسئولیت جزایی و مدنی دارند، مکلفند انتظامات داخلی اداری را نیز رعایت کنند که تخطی از آن موجب مسئولیت اداری یا انتظامی آنها خواهد بود. هر سازمان، علاوه بر قوانین و مقررات کشور از لحاظ حضور و غیاب و انجام وظایف اداری تابع نظامات ویژه ای است. که رعایت آن از لحاظ حفظ نظم و انتظامات آن سازمان لازم و ضروری است. همانگونه که انتظامات حزبی برای افراد حزب، انتظامات سندیکا برای افراد سندیکا، لازم‌الرعایه است. این نظامات و مقررات به منظور حفظ نظم در سازمان و ادامه حیات آن ضروری است، ادارات و سازمانهای عمومی نیز یک سلسله نظامات داخلی دارند که رعایت آن برای کارمندان لازم است. در واقع مسئولیت اداری کارمند در نتیجه ی تخلفات اداری ای است که مرتکب می‌شود. تخلف از نظر لغوی به معنای بازایستادن؛ خلاف و خلف وعده؛ به عهد و پیمان عمل نکردن؛ سرپیچی و دنبال افتادن می باشد.(دهخدا.،: 472) هیات عالی نظارت در تعریف تخلف اداری مقرر داشته است که : « تخلف اداری عبارت است از ارتکاب اعمال و رفتار نادرست توسط مستخدم و عدم رعایت نظم و انضباط اداری که منحصر به مواد مذکور در قانون رسیدگی به تخلفات اداری می باشد و به دو دسته ی قصور و تقصیر تقسیم بندی می‌شود : الف) قصور عبارت است از کوتاهی غیر عمدی در انجام وظایف اداری محوله ب)تقصیر عبارت است از نقض عمدی قوانین و مقررات مربوطه درون یک کشور که به منزله ی یک جامعه گسترده و وسیع می باشد جوامع محدودتری وجود دارند و این قبیل جوامع رویه و مقررات خاصی برای حسن جریان امور دارند و اگر عضوی از اعضای این جوامع مرتکب نقض مقررات مربوط گردد، در معرض ارتکاب تخلف اداری و انضباطی قرار می‌گیرد. مستخدمین دولت یکی از این جوامع را تشکیل می دهند و قوانین و آیین نامه های استخدامی مربوطه حاوی ضمانت اجراهایی برای تخلف اداری و انضباطی است.(میر حسینی،1382: 51) گفتار دوم : مسئولیت اداری کارمند ناشی از گرفتن تصمیم غیر قانونی یک تصمیم غیر قانونی زمانی که در دیوان ابطال می‌شود قاعدتا بر اساس یکی از عللی بوده که در ماده 19 قانون دیوان بدان پرداخته شده است .یعنی ابطال تصمیم به دلیل غیر قانونی بودن، سوء استفاده از اختیارات، تجاوز از حدود صلاحیت، تخلف در اجرای قوانین و مقررات و یا خودداری از انجام وظایفی که موجب تضییع حقوق اشخاص می‌شود. در قانون رسیدگی به تخلفات اداری، ماده (8) آن به احصاء تخلفات اداری پرداخته است : مواردی مانند اعمال و رفتار خلاف شئون شغلی، نقض قوانین و مقررات مربوط، سرپیچی از اجرای دستورات مقامات بالاتر در حدود اجرای وظایف اداری ؛ هرگونه استفاده غیر مجاز از شئون یا موقعیت شغلی، سوء استفاده از مقام و موقعیت اداری به نظر می‌تواند با علل ذکر شده در ماده 19 قانون دیوان مطابقت داشته باشد. موردی مانند سوء استفاده از مقام و موقعیت اداری می‌تواند با سوء استفاده از اختیارات هم معنا پنداشته شود. همچنین هر گونه استفاده غیر مجاز از مقام و موقعیت شغلی نیز به همین صورت . اعمال و رفتار خلاف شئون شغلی با مواردی مانند قائل شدن به تبعیض ناروا که استدلال دیوان در برخی آرا برای ابطال مصوبات دولت بوده است.نقض قوانین و مقررات مربوط با گرفتن تصمیمات غیر قانونی، سرپیچی از دستورات مقامات بالاتر در حدود اجرای وظایف اداری با تجاوز ازصلاحیت می‌تواند مطابق باشد. بر این اساس می‌توان در مواردی که دیوان به ابطال تصمیمی پرداخته بدنباله اش مسئولیت اداری وی را نیز مطرح کرد تا با اجرای یک سیاست تنبیهی از پیش آمدن چنین مواردی تا حدود زیادی خودداری گردد. چه کسی باید چنین درخواستی داشته باشد.؟ مسئولیت اداری به عنوان یک سیاست تنبیهی درون اداره‌ای پیش بینی می‌شود لذا منطقا باید انتظار داشت درخواست مسئولیت برای کارمند باید از سوی مافوق کارمند یا نهادهای بازرسی ای که در ادارات فعالیت دارند داده شود اما بر طبق ماده (ظاهرا) اشخاص خصوصی نیز می‌توانند به هیات های بدوی رسیدگی به تخلفات اداری شکایت کرده در خواست مجازات اداری برای کارمند متخلف داشته باشند. چه مجازاتی در مقابل این دسته از تخلفات پیش بینی شده است؟ در ماده9 قانون هیات های رسیدگی به تخلفات اداری به مسئله میزان مجازات ها پرداخته شده است اما متاسفانه در مورد این که این مجازات مربوط به کدام تخلف است سخنی به میان نیامده لذا ممکن است در مقابل تخلفات بزرگ مسئولیتی مجازاتی بسیار ضعیف مانند اخطار کتبی بدون درج در پرونده ی استخدامی در نظرگرفته شد و یا در مقابل تخلفی کوچک محازاتی بزرگ همین مشکل در مورد مسئولیت ها و تخلفاتی که مربوط به ابطل تصمیمات اداری است نیز می‌تواند پیش آید. گفتار سوم: مسئولیت اداری کارمند ناشی از عدم اجرای حکم ابطال یک تصمیم اداری امر اجرای احکام دیوان عدالت اداری یک قضیه عادی و ساده اجتماعی نیست . اجرای احکام توسط واحد اجرای احکام دیوان عدالت اداری بیان کننده تجاوز مامورین و مجریان دولتی و قوانین وعدم رعایت آنهاست و همچنین نشان دهنده تجاوز واحدهای دولتی از حدود اختیارات قانونی خود در وضع تصویب نامه‌ها و آیین نامه ها و تصمیمات و اقدامات خلاف قانون است که بیان کننده واقعه‌ی نامطلوب اداری است و حکایت از آن دارد که حقی از سوی ماموران دولتی مورد تعرض قرار گرفته و واحد اجرای احکام دیوان باید عملیات اجرا آن نقص را برطرف سازد و صاحب حق را بر کرسی حق قرار دهد و به کسی که از حدود وظایف قانونی اجرایی خود فراتر رفته و با تصمیم و اقدام مغایر با قانون، موازین نظم اجرایی و اداری کشور را دچار نابسامانی ونارسایی ساخته وادار به اجرای قانون نماید و در نتیجه به یک یک افراد اطمینان دهد که قدرت دیوان عدالت اداری تنها مرز قانون را می شناسد و کسانی که در این مرز حرکت کنند، در حمایت قانون هستند. بنابراین اگر حکم دیوان اجرا نشود و یا در پیچ و خم کاغذبازی قرار گیرد و محکوم علیه با لطایف الحیل مختلف امر اجرا را دچار دچار اطاله نماید یا آثار حکم را از بین ببرد، دیگر دیوان عدالت اداری نمی‌تواند اعتبار لازم را داشته باشد و به وظایف خود قیام نماید. مرحله اجرای حکم در دیوان عدالت اداری مرحله ای نیست که با درنگ و تردید و شک و تقاضای این و آن از حرکت باز بماند فرض این است که در مراحل دادرسی طرفین مطالب خود را گفته و ایرادها و اشکالات را وارد ساخته و شعبه دیوان به حد کافی غور و بررسی کرده و حکمی که صادر نموده برابر موازین مقرر در قانون باید اجرا گردد و قانونگذار به منظور تبعیت مخاطبان و مسئولین مجری آرای دیوان عدالت اداری در مواد 26، 35، 37، 45 قانون دیوان عدالت اداری ضمن تعیین مجازات کیفری در خصوص مستنکف تعیین تکلیف نموده است که در ذیل آورده می‌شود : الف) ماده 26 سازمانها، اداره ها،هیئت ها و ماموران طرف شکایت پس از صدور ابلاغ دستور موقت مکلفند بر اساس آن اقدام نمایند و در صورت استنکاف، شعبه صادر کننده دستور موقت متخلف را به انفصال موقت از شغل به مدت 6 ماه تا 1 سال و جبران خسارت وارده محکوم می نماید. ب) ماده 35 در صورت استنکاف شخص یا مرجع محکوم علیه از اجرای رای، شعبه صادر کننده رای به درخواست محکوم له، موضوع را به رئیس دیوان منعکس می کند، رئیس دیوان یا معاون او مراتب را جهت اجرا به یکی از دادرسان واحد اجرای احکام ارجاع می نماید. ج) ماده 37 در صورتی که محکوم علیه از اجرای رای استنکاف نماید، با رای شعبه صادر کننده حکم به انفصال موقت از خدمات دولتی تا 5 سال و دیوان خسارات وارد شده محکوم می‌شود. با دقت نظر در موارد مذکور نتایج ذیل قابل استحصال است: 1- نقض قرار و حکم شعبه اعم از شعب بدوی و تشخیص و رای هیات عمومی دیوان را در دایره ی شمول استنکاف بطور مطلق قرار داده و حسب مورد مجازات کیفری دیوان مستنکف پیش بینی نموده و استثناء قائل نشده است. 2-در خـصـــــــوص احکام دیوان اعم از آرای صادر شده از شعب بدوی و تشخیص دیوان، در صورت حصول شرایط مندرج در ماده 35 قانون دیوان عدالت اداری و ارجاع به دادرس جهت اجرای حکم، دادرس مکلف است از تمامی اختیارات قانونی خود بهره‌گیری نماید و در صورتی که مانع قانونی در مسیر اجرای حکم وجود نداشت و مستنکف با سوءنیت و بدون جهت موجه برخلاف حکم دیوان با ترک فعل و یا عدم اقدام مؤثر جهت اجرای حکم دیوان به نحوی از انحا از اجرای حکم استنکاف نماید و اقدامات دادرسی منتهی به نتیجه نسبت به اجرای حکم نشود، در آن صورت دادرس تقاضای اعمال مجازات مقرر در ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری می نماید. 3- درخواست تعیین کیفر نسبت به مستنکف از اجرای رأی دیوان اعم از حکم یا قرار توسط دادرس از ریاست دیوان یا مقام مأذون از قبل وی که معاون است صورت می‌گیرد؛ زیرا طبق ماده 12 قانون دیوان عدالت اداری واحد اجرای احکام که با تعدادی دادرس علی‌البدل اقدام به اجرای احکام صادر شده می‌نماید، زیر نظر رئیس دیوان یا یکی از معاونان وی تشکیل می‌شود و لزوماً ایجاب می‌نماید مراتب درخواست کیفر به ریاست دیوان یا معاون مأذون از قبل وی در امر اجرای گزارش و با ارجاع از سوی ریاست دیوان یا معاون وی صلاحیت ورود به رسیدگی برای شعبه صادرکننده رأی ایجاد شود و دادرس رأساً نمی‌تواند از شعبه درخواست مجازات کیفری نسبت به مستنکف را نماید. 4-استنکافی که از سوی دادرس علی‌البدل دیوان نسبت به مستنکف درخصوص حکم یا قرار دیوان گزارش می‌شود، یک نوع اعلام جرم بوده و مانع توقف عملیات اجرایی نمی‌شود و به طرق مقتضی و از طریق مقام مافوق مستنکف که ممکن است مخاطب و مسئول اجرای حکم دیوان قرار گیرد،دادرس باید با استفاده از اختیاراتی که قانون‌گذار به وی داده همچنان عملیات اجرایی را نسبت به رأی دیوان تعقیب نماید و این دو هر یک مقوله مستقلی محسوب شده و نباید آن را خلط مبحث نموده و به بهانه درخواست کیفر برای مستنکف، اجرای حکم را تعطیل نمود. 5- مــســتــنــکـــف مـحـصـور و مـحـدود به یک نفر نبوده و تمام کسانی که به نحوی از انحا با مشارکت یا معاونت از انجام و اجرای دستور یا درخواست دادرس نسبت به اجرای رأی دیوان سرپیچی یا امتناع یا ابا نمایند، مشمول واژه استنکاف شده و دادرس بایستی با تعیین میزان شدت و ضعف مسئولیت هر یک از آنان و احصای دلایل استنکاف درخواست تعیین کیفر نماید و قبل از درخواست مجازات مشخصات پرسنلی مشکف را به نحو مقتضی اخذ و علاوه بر آن فرصت تدارک دفاع راجع به استنکاف به‌وی اعطا و متعاقب آن درخواست کیفر نماید. 6- مجازاتی که نسبت به مستنکف از سوی شعبه دیوان تعیین می‌شود صرفاً درخصوص ماده 37 قانون دیوان عدالت اداری نسبت به مستنکف از حکم دیوان بوده و قانون‌گذار حق تجدیدنظر درخصوص مستنکف از قرار دستور موقت موضوع ماده 26 و مستنکف از راه هیئت عمومی دیوان موضوع ماده 45 قانون دیوان عدالت اداری قائل نشده و کسانی که با استناد به مواد 26 و 45 قانون دیوان عدالت اداری به اتهام استنکاف محکومیت جزایی حاصل نمایند، می‌توانند درخواست اعمال ماده 18 قانون دیوان عدالت اداری در صورتی که رأی واجد اشتباه شرعی یا قانونی تشخیص دهند از رئیس قوه قضاییه یا رئیس دیوان را نمایند. 7- رسیدگی به اتهام استنکاف در صلاحیت شعب بـدوی دیـوان بـوده و شـعب تشخیص دیوان صلاحیت رسیدگی به درخواست مجازات مقرر در مواد 26، 37 و 45 قانون دیوان عدالت اداری را ندارند؛ زیرا قانون‌گذار حق تجدیدنظر خواهی برای محکوم علیه را نسبت به افراد دیوان در مواد 10، 18 و 37 قانون دیوان عدالت اداری پیش بـیـنـی نموده است. چـنانچه قائل به صلاحیت شعب تشخیص در این ارتباط باشیم، حق تجدیدنظرخواهی از محکوم علیه سلب می‌شود. بنابراین بر فرض این‌که حکم شعبه بدوی توسط تشخیص نقض و شعبه تشخیص در ماهیت دارد، رسیدگی و انشای حکم نموده باشد، در صورت حصول شرایط اتهام استنکاف نسبت به مستنکف در خصوص رأی شعبه تشخیص درخواست مجازات از ریاست دیوان یا مقام مأذون از قبل وی به عمل می‌آید و موضوع جهت رسیدگی به شعبه بدوی دیوان ارجاع می‌شود. . 8- در خصوص رأی هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، واحد اجرای احکام صلاحیت تعقیب عملیات اجرایی را درخصوص این آرا ندارد و صلاحیت واحد اجرای احکام حدود و محصور به آرایی است که از شعب بدوی و تشخیص صادر می‌شود و درخصوص رأی وحدت رویه و به طور کلی آرای هیئت عمومی چنانچه پس از انتشار رأی در روزنامه رسمی مسئولان ذی‌ربط از ابداع آن استنکاف نمایند به تقاضای ذی‌نفع از ریاست دیوان یا معاون قضایی وی موضوع جهت رسیدگی به اتهام مستنکف که از سوی ذی‌نفع طرح شده به یکی از شعب بدوی دیوان ارجاع می‌شود، علاوه بر آن بدون درخواست ذی‌نفع نیز در صورتی که ریاست دیوان یا مقام مأذون از قبل وی به نحوی از انحا اطلاع حاصل نماید که از ایراد رأی هیئت عمومی دیوان فرد یا افرادی استنکاف می‌نمایند، می‌تواند موضوع را جهت رسیدگی به یکی از شعب بدوی ارجاع تا شعبه مرجوع الیه نسبت به بررسی و اظهار نظر درخصوص اعمال مجازات مقرر در ماده 415 قانون دیوان عدالت اداری اقدام نماید. فهرست منابع کتب ابن احمد،خلیل؛ (1372). العین. چاپ اول . جلد 7 . قم : موسسه دارالهجرت امامی، محمد، استوار سنگری، کورش؛ (1389)حقوق اداری جلد اول ؛ چاپ13. تهران: نشر میزان؛ ویرایش اول امامی،محمد؛ استوارسنگری، کورش؛ (1390) حقوق اداری . چاپ اول. جلد دوم . تهران: نشر میزان . انصاری، ولی الله، (1389)کلیات حقوق اداری . ویرایش اول . چاپ هشتم . تهران : نشر میزان بیکس، برایان ؛ (1388) فرهنگ نظریه های حقوقی . ترجمه و تحقیق ایمانی، عباس؛ ؛ چاپ اول؛ تهران: نشر هستی پرو،روژه؛(1374). نهادهای قضایی فرانسه مترجم شهرام ابراهیمی و همکاران، تهران : سلسبیل تیلا، پروانه؛ (1387) اصول تطبیقی قاعده سازی و مرز شناسی قانون و آیین نامه، تهران، خرسندی جعفری لنگرودی،محمد جعفر ؛(1388) ترمینولوژی حقوق. ویرایش اول . چاپ بیست و دوم . جلد 1. نشر گنج دانش جناتی، آیت الله محمد ابراهیم ؛ (1372) . چاپ اول . انتشارات کیهان دهخدا. علی اکبر . لغت نامه دهخدا . جلد 13 . تهران : تهران: انتشارات دانشگاه تهران . بی تا راغب اصفهانی ؛(1383) مفردات الفاظ قران،خسروی حسینی، غلامرضا ؛ تهران : موسسه تحقيقات و نشر معارف اهل البيت (ع) رضایی زاده، محمد جواد؛ (1391) حقوق اداری تطبیقی با تاکید بر دادرسی اداری در شورای دولتی فرانسه،. تهران، مجد زرگوش، مشتاق ؛ (1389)مسئولیت مدنی دولت . چاپ اول . جلد 1، تهران : نشر میزان، شفیعی سروستانی، ابراهیم؛ (1385) قانونگذاری در جمهوری اسلامی. چاپ اول. تهران: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی شونبرگ،سورن؛ (1387) انتظارهای مشروع در حقوق اداری انگلیس، فرانسه، جامعه اروپایی . ترجمه احمد رنجبر؛ چاپ اول . تهران: نشر میزان شهیدی، مهدی؛ (1382) حقوق مدنی: اصول قراردادها و تعهدات، جلد دوم ؛ تهران : انتشارات مجد صدر الحفاظی، نصرالله ؛ (1372) نظارت قضایی بر اعمال دولت در دیوان عدالت اداری. تهران : نشر شهریار ضمیران محمد، عبادی، شیرین، (1375) سنت و تجدد در حقوق ایران . چاپ اول . تهران : گنج دانش طباطبایی موتمنی، منوچهر،(1390) حقوق اداری . چاپ شانزدهم . تهران : نشر سمت طباطبایی موتمنی، منوچهر؛ (1387)حقوق اداری تطبیقی: حاکمیت قانون و دادرسی اداری تطبیقی در چند کشور بزرگ ؛انتشارت سمت؛تهران ظریفیان شفیعی، غلامرضا ؛ (1376) دین و دولت در اسلام. موسسه مطالعات و انتشارات تاریخی میراث ملل ؛ تهران : نشر سفیر عمید زنجانی، عباسعلی ؛ (1388) فقه سیاسی. جلد 1 . تهران : انتشارات امیر کبیر قربانی، فرج الله ؛ (1388) آراء وحدت رویه دیوان عدالت اداری . چاپ دوم . تهران : انتشارات فردوسی کاتوزیان، ناصر ؛ (1384) دوره حقوق مدنی: الزامات خاراج از قرارداد ؛ . تهران : انتشارات دانشگاه تهران کاتوزیان، ناصر؛ (1390)فلسفه حقوق، تهران . چاپ چهارم . جلد 2 . ویرایش اول . نشر شرکت سهامی انتشار کاتوزیان ناصر ؛ (1375) دوره مقدماتی حقوق مدنی . جلد دوم . تهران : انتشارات میزان کاتوزیان ناصر،؛ (1375)حقوق انتقالی تعارض قوانین در زمان ؛ تهران: نشر میزان . چاپ دوم، محمدی همدانی، اصغر ؛ (1388)نمونه آراء شعب دیوان عدالت اداری، چاپ اول . تهران: انتشارات جنگل جاودانه، محمدی، ابوالحسن ؛ (1388) مبانی استنباط حقوق اسلامی . چاپ سی و دوم . تهران : دانشگاه تهران؛ مرکزی مالمیر، احمد ؛ (1385) حاکمیت قانون : مفاهیم، مبانی و برداشت ها ؛ مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی معاونت آموزش و پژوهش دیوان عدالت اداری ؛ (1388) مجموعه مقالات همایش دیوان عدالت اداری . میزگرد. چاپ اول میرحسینی،حسن؛ محمود، عباسی؛ (1382) حقوق و تخلفات اداری، چاپ اول . تهران: انتشارات حقوقی واعظی، سید مجتبی ؛ (1390) دادگستری اساسی چاپ اول، تهران: انتشارات جاودانه جنگل هاشمی، سید محمد؛ (1384) حقوق اساسی جمهوراسلامی ایران . چاپ شانزدهم. جلد دوم . تهران: نشر میزان هداوند، مهدی و مشهدی، علی؛ (1391) اصول حقوق اداری در پرتو آراء دیوان عدالت اداری . ویرایش اول، چاپ دوم، تهران: انتشارات خرسندی،، هداوند، مهدی؛ و آقایی طوق، مسلم ؛ (1389)دادگاه های اختصاصی اداری . تهران :خرسندی مقالات ابوالحمد، عبدالحمید؛ (1381) مقاله مسئولیت مدنی دولت از نظر تحولات حقوق خصوصی. چاپ چهارم . زیر نظر دکتر کاتوزیان .تهران: دانشگاه تهران جباری، مصطفی ؛،( پاییز 1387) فتوی یا قانون؟ . مجله حقوق، دور ه 38، شماره 3 جوان آراسته، حسین، (تابستان 1382) قانون اساسی و مبانی حاکمیت دینی در قانونگذاری، نشریه حکومت اسلامی،، شماره 28 حبیب زاده، محمدجعفر وحسین زاده، جواد؛ (پاییز 1383) جایگاه قانونی نظارت شورای نگهبان در چارچوب نقد و تحلیل رای دیوان عدالت اداری ؛ مجله مدرس؛ دوره هشتم، خامنه ای، سید محمد،(زمستان 1369) اصل 4 قانون اساسی، کانون وکلا، شماره 152و 153 پاییز درویشی، بابک؛ (فروردین 1388) مرجع ابطال تصویب نامه ها و آیین نامه های مغایر با شرع، شورای نگهبان یا دیوان عدالت اداری؛ مجموعه مقالات همایش دیوان عدالت اداری، چاپ اول، راسخ محمد، (بهار و تابستان 1384)، تئوری حق وحقوق بشر بین الملل، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 41 رزاق پور، حسین؛ (1390) نگاهی به حقوق شهروندی، ماهنامه کانون شماره 123؛ صفحه 85 زارع، محمد حسین ؛ بهینا، مسیح ؛ (زمستان 1390)؛ تاملی بر امکان اعمال انتظارات مشروع در دیوان عدالت اداری ؛ راهبرد ؛ شماره شصت و یک زراع، محمد حسین؛(1380 )اختیارات فوق العاده عالی ترین مقامات اجرایی، راهبرد ؛ شماره بیستم زرگوش،مشتاق ؛امیرارجمند، اردشیر؛ ( بهار و تابستان 1388) تقصير درحقوق مسؤوليت مدني دولت مطالعه تحليلي – تطبيقي؛ مجله تحیققات حقوقی؛ ویژه نامه شماره 1 طالب احمدی، حبیب؛ ( تابستان 1382) معاملات قابل ابطال در حقوق ایران، مجله حقوقی دادگستری،، شماره 43 طباطبایی موتمنی،منوچهر، (1352) مسئله نظارت و کنترل دستگاه اداری، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، شماره 17 کاتوزیان ناصر؛ (زمستان 1382) تاثیر ابطال مصوبات دولتی نسبت به گذشته ؛ فصلنامه حقوق تامین اجتماعی ؛سال اول؛ پیش شماره گرجی، علی اکبر (تابستان 1387)، محدودیت های حق دادخواهی در دیوان عدالت اداری، حقوق اساسی،، شماره 9 مجله فقه اهل بیت، (پاییز 1385) مفهوم ابطال، ؛ شماره 47، 171-185 مهرپور، حسین؛ ( زمستان 72) اصل چهارم قانون اساسی و قلمرو شمول آن، نشریه حقوقی دادگستری،، شماره 9 واعظی، (1388) نقش دیوان در دادرسی شرعی مقررات اداری، مجله مطالعات حقوقی دانشگاه شیراز ویژه،محمدرضا؛ (بهار 1388) تاملی بر سلسله مراتب هنجارها در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران ؛راهبرد ؛ سال هجدهم ؛ شماره پنجاه ویژه ، محمدرضا؛ (1388) اصل قانونمداری در اعمال اداری؛ آموزه های حقوقی، دانشگاه علوم اسلامی رضوی؛ هاشمی رفسنجانی،علی اکبر؛ ( تابستان 1383) شکاف انتظار شریعت و اقتضای واقعیت در حکومتداری ایران امروز، راهبرد،، شماره 32 منابع اینترنتی 1-سایت دیوان عدالت اداری www.divan-edalat.ir/ 2- سایت شخصی دکتر مهدی هداوند www.hadavand.ir/spip.php?article4 جزوات درسی واعظی، مجتبی،(1389) تقریرات درس حقوق اداری 2 ؛ انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز واعظی، مجتبی، (1390)جزوه درسی حقوق اداری تطبیقی . دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه شیراز