ادبیات نظری تحقیق تسلیم و تسلم، قبض

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات
دسته بندی : وورد
نوع فایل :  word (..docx) ( قابل ويرايش و آماده پرينت )
تعداد صفحه : 41 صفحه

 قسمتی از متن word (..docx) : 
 

‏مبحث ‏د‏وم:تسلیم و تسلم
‏عقد بیعی که به صورت صحیح منعقد شده باشد آثاری در بردارد که یکی از این آثارها تسلیم مبیع می باشد که ب‏ه ‏عهده بایع قراردارد. در قرارداد ها ،دو طرف تعهداتی بر عهده می گیرند که تسلیم مبیع یکی از مهم ترین تعهدات و آثار فرعی ناشی از عقد بیع می باشد.
‏بنابراین الزام فروشنده به تسلیم مبیع ریشه قراردادی دارد و تسلیم مبیع از طرف بایع به مشتری و تسلیم ثمن از ناحیه مشتری،به مقتضای عقد بیع واجب است.پس تسلیم که مترادف اقباض می باشد عمل متعهداست‏.‏ در مقابل متعهدله مورد معامله را تسلم یا قبض می کند.
‏گفتار اول:مفهوم تسلیم و تسلم
‏بند اول:مفهوم تسلیم
‏تسلیم از ریشه سلم بر وزن تفعیل است . تسلیم در لغت در معناهای مختلفی به کاررفته است از‏ جمله به معنی ، « واگذار کردن» ، « سپردن» ، « گردن نهادن» و« سلام گفتن».‏ ‏عمید،حسن،‏فرهنگ فارسی عمید‏،جلد اول،انتشارات امیر کبیر، 1363،ص575
‏ ‏معنای اصطلاحی تسلیم نیز به معنای لغوی خود نزدیک است .
‏ ‏برخی‏ از حقوق دانان در معنای اصطلاحی تسلیم گفته اند:‏«‏تسلیم در عقد معوض عبارت است از اینکه یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است مستولی سازد و به عبارت دیگر تسلیم عبارت است از تمکین طرف از تصرف‏ با قراردادن مورد معامله تحت اختیار طرف ،مرادف اقباض است».‏ ‏جعفری لنگرودی،محمد جعفر،‏مبسوط درترمینولوژی حقوق‏،اصطلاح شماره 1227،ص153
‏ ‏برخی‏ دیگر تسلیم را عملی می داند که قائم به دو شخص است که به اعتبار دهنده تسلیم و به اعتبار گیرنده،قبض یا‏ تسلم گویند.‏ ‏امامی،مرحوم حسن،همان منبع ،ص449
‏فقها نیز تعریف های مختلفی از تسلیم کرده اند.از جمله: برخی تسلیم را هم در مال‏ منقول و هم در غیر منقول عبارت از تخلیه دانسته اند.‏ ‏العاملی الجبعی ،زین الدین بن علی ،معروف شهید ثانی،‏مسالک الافهام فی شرح شرایع الاسلام،‏بیروت،موسسه البلاغ،1414ه.ق،1993 م،1371ش،ص185
‏ و برخی دیگر در تعریف تسلیم گفته اند که تسلیم در مورد اموال غیر منقول ،مانند اراضی و اشجار و ابنیه عبارت است از:تخلیه به صورت مطلق و در مورد اموال منقول ،نقل و در مکیل و موزون به صورت کیل و وزن‏ است.‏ ‏الحلی، ابوطالب محمد بن الحسین بن یوسف بن المطهر،معروف یه فخرالمحققین،‏ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات قواعد الاحکام‏،جلد اول، قم،موسسه اسماعیلیان،چاپ دوم،1363ش،ص505
‏در ‏حقوق انگلیس که واژه «Delivery‏» در برابر واژه تسلیم یا اقباض قراردارد این گونه تعریف شده است که :«انتقال تصرف مال از شخصی به شخص دیگر است.»طبق قانون فروش کالا مصوب 1979،بایع کالا را به خریدار تسلیم می کند :
‏- اگر او آنها را به طور فیزیکی (حساً یا به طور خارجی) تسلیم نماید؛
‏- اگر او از طریق تسلیم سند آنها (مثلاً بارنامه ) یا سایر وسایل ممیزی آنها (مثلاً کلید انباری که کالا در آن موجود است) به طور سمبولیک تسلیم سازد ؛یا
‏- اگر شخص ثالثی از آنها نگهداری می کند اعلام کند (به او) که اینک او آنها را به خریدار تسلیم کند . «تسلیم حکمی»‏ Constructive delivery
‏ فروشنده موافقت می کند که کالا را برای خریدار نگه دارد یا خریدار بر اساس قرارداد اجاره به شرط تملیک کالا را در تصرف نگه دارد ، و در صورت پرداخت آخرین قسط مالک آنها گردد.‏ Martin,Elizabeth A,.A concise dictionary of law,second edition oxford university press.1994.page122
‏در حقوق فرانسه نیز تعهد به تسلیم یکی از تعهدات بایع قلمداد شده است و آن را این چنین تعریف کرده اند:« تعهد تسلیم، عبارت است از اینکه مبیع در اختیار خریدار نهاده شود برای اینکه قبض کند .بنابراین تسلیم از طرف بایع ،یک عمل منفی است . از این رو بایع باید رفع ید و تخلیه از مبیع را به صورتی که مشتری متمکن از تصرف و بهره برداری از مبیع باشد انجام دهد».‏ ‏لنگرودی،محمدجعفر،‏دائرالمعارف حقوق مدنی وتجارت‏،جلد‏اول‏،تهران،بنیاد استاد،1357ص959 به نقل از مازو،همان منبع،جلد3،بخش2،ص199،
‏شماره93.
‏برخی از حقوق دانان این کشور ،ماده 1604قانون مدنی را که می گوید :« تسلیم مبیع عبارت از در اختیار و تصرف مشتری قراردادن مبیع است» را به دلیل کلمه «اختیار»‏ power
‏ که از معنای وسیعی برخوردار می باشد موردانتقاد قرار داده اند . و معتقدند که برای ارائه یک تعریف صحیح باید کلمه« اختیار » حذف شود و به همین علت تسلیم را این گونه تعریف کرده اند: «تسلیم عبارت است از در تصرف مشتری قراردادن (مبیع) است».‏ ‏ر.ک،کیایی،عبدلله،همان منبع،ص45.به نقل از پلانیول(مورسل)-ریپرت(جورج)-معاهده در حقوق مدنی،ترجمه موسسه ح‏ق‏وق دولتی لویزینا،جلد2،بخش 1،کپی توسط موسسه حقوقی دولتی لویزینا1959،شماره1448،ص815مولفین این کتاب معتقدند که قانون مدنی فرانسه آن را از "دوما" حقوق دان رومی اقتباس کرده است و اضافه می کنند که این تعریف در کتاب دوما وجود دارد.
‏قانون مدنی در ماده 367 تسلیم را این گونه تعریف کرده است:‏«‏تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد.‏»‏ منظور ازعبارت دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد،در اختیار نهادن و مستولی کردن خریدار بر مبیع است .و تسلیم مبیع توسط بایع باید به گونه ای باشد که خریدار بتواند هر زمان بدون هیچ مزاحمتی از طرف بایع یا هر شخص ثالث‏ ‏دیگر از آن منتفع شود و تسلیم نه تنها باید نسبت به مبیع انجام گیرد،بلکه باید نسبت به توابع و اجزاء مبیع نیز انجام گیرد.
‏نکته مهمی که می توان در این قسمت بیان کرد این است که تسلیم جنبه معنوی و عرفی دارد و باید چنان باشد که عرف منتقل الیه را مسلط بر مبیع بداند.‏ ‏ماده369 قانون مدنی
‏مقصود آن است که مبیع ، بالقوه در تصرف مادی مشتری باشد ،هر چند بالفعل در تصرفش نباشد.اگر چه غالبا‏ً‏ به صورت قبض مادی موضوع معامله توسط منتقل الیه است بنابراین برای تحقق تسلیم تصرف عملی خریدار در مبیع لازم نیست.‏ ‏بنابر آنچه که گفته شد می توان گفت که تسلیم عبارت است از مستولی کردن ‏مشتری بر مبیع به نحوی که بدون هیچ مزاحمتی متمکن از تصرفات متعارف در آن باشد.‏ ‏ر.ک،کیائی،عبدالله،همان ،ص48