خرید ارزان اصول حاکم بر قراردادهای دولتی

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات
دسته بندی : وورد
نوع فایل : Word (..docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحه : 6 صفحه

قسمتی از متن Word (..docx) :

سرآغاز: دولت به مانند اشخاص خصوصی (حقیقی و حقوقی) در موارد لازم برای انجام امور خود و رفع نیازهایش اقدام به انعقاد قرارداد با اشخاص دیگر می نماید. قراردادهای منعقد شده بین دولت و سایر اشخاص، اعم از حقیقی و حقوقی که در قالب عقودی مانند بیع، رهن، اجاره و وکالت منعقد می شود، تابع قواعد حقوق مدنی است و وجود اشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان یک طرف قرارداد هیچ ویژگی خاصی از حیث قلب ماهیت حقوقی این عقود ایجاد نمی کند. اما برخی قراردادهای اشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان قرارداد دولتی به مفهوم خاص شناخته شده اند که دارای ویژگی خاصی بوده و در مواردی تابع قواعد حقوق مدنی نیستند. قراردادهای دولتی مانند استخدام، مقاطعه کاری (پیمانکاری) و امتیاز از این قبیل هستند. در حقوق ایران چارچوب مشخص و قواعد تعریف شده ای برای شناخت قراردادهای دولتی به مفهوم خاص وجود ندارد و قواعدی هم که حاکم بر آنهاست، یکپارچه و منظم نیست. بنابراین باید این قواعد را از مقررات و قوانین پراکنده استنتاج کرد. با این وجود، این مقررات خاص بر تمام مراحلی که یک قرارداد دولتی طی می کند؛ از جمله نحوه ظهور اراده دولت برای انعقاد قرارداد، اصول حاکم بر تنظیم آنها، شرایط قرارداد، اجرا و درنهایت انحلال آنها حکومت دارد.1 درخصوص اصول حاکم بر نحوه تنظیم و انعقاد قراردادهای دولتی مقررات آن در قانون محاسبات عمومی(مصوب 1366) و آیین نامه معاملات دولتی بیان شده؛ اما همه قراردادهای دولتی نیز مشمول این مقررات نیستند. برای مثال می توان به قرارداد استخدام مشمول قانون استخدام کشوری مصوب 1345 اشاره کرد. اما قراردادهای پیمانکاری -که موضوع بحث ما است- از این منظر تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی هستند؛ هرچند مفاد و شرایط قراردادهای پیمانکاری دولتی(پیمانکاری طرح های عمرانی) تابع مقرراتی است که تحت عنوان پیمان و شرایط عمومی پیمان شناخته شده اند. شرایط عمومی پیمان براساس ماده 23 قانون برنامه و بودجه2 مصوب 1351 از طرف سازمان برنامه و بودجه تهیه و به صورت دفترچه ای منتشر شده است که رعایت آنها در قراردادهای مربوط به طرح های عمرانی دولت الزامی است.3 تشریفات مربوط به انتخاب طرف معامله در قـراردادهـای تابع حقوق خصوصی براساس اصل آزادی قراردادها هر شخصی در انتخاب طرف معامله خود آزاد است و افراد می توانند با انتخاب طرف معامله با وی قرارداد منعقد کنند؛ اما در حقوق عمومی، دولت این آزادی را ندارد و برای انتخاب طرف معامله رعایت تشریفات خاصی الزامی است. ماده 79 قانون محاسبات عمومی کشور مـصـــوب 1366 مــقـــرر مـــی دارد: <مــعــامــلات وزارتخانه ها و موسسات دولتی اعم از خرید و فروش و اجاره و استجاره و پیمانکاری و اجرت کار و غیره، به استثنای مواردی که مشمول مقررات استخدام می شود، باید حسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده انجام شود.> مناقصه به مفهوم عام آن، خرید کالا و یا خدمات با حداقل قیمت و مزایده، فروش با حداکثر قیمت است؛ اما از آنجا که معاملات دولتی با توجه به حجم ریالی آنها به انواع مختلفی تقسیم می شوند، بنابراین تشریفات و نحوه انجام مناقصه و مزایده به حجم معامله ارتباط دارد. 4 معاملات به 3 دسته جزئی، متوسط و عـمــده تـقـسـیــم مـی شـونـد. مـعـامـلات جـزئـی معاملاتی است که مبلغ آن از یک میلیون ریال تجاوز نکند. در این گونه معاملات، مناقصه؛ یعنی خرید با کمترین بهای ممکن، به تشخیص و مسئولیت کارپرداز انجام می شود. (بند الف ماده 81 قانون محاسبات عمومی) مامور خرید باید ذیل سند هزینه را با قید نام، نام خانوادگی، سمت، تاریخ و ذکر این که معامله به کمترین بهای ممکن انجام شده است، امضا کند. (ماده 2 آیین نامه معاملات دولتی) معاملات متوسط معاملاتی است که مبلغ آن از یک میلیون ریال بیشتر و از 15 میلیون ریال کمتر نیست. مناقصه این نوع معامله به تشخیص و مسئولیت کارپرداز و مسئول واحد تدارکات مربوط و تایید وزیر یا بالاترین مقام دستگاه در مرکز یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آنها با استعلام کتبی از فروشندگان انجام می شود. ( بند ب ماده 81 قانون محاسبات عمومی) معاملات عمده نیز معاملاتی است که مبلغ آن از 15 میلیون ریال بیشتر باشد. این نوع معاملات باید از طریق انتشار آگهی(مناقصه عمومی) و یا ارسال دعوت نامه (مناقصه محدود) انجام شوند.5 از آنجا که تشریفات مربوط به مناقصه در معاملات عمده نسبت به مزایده هم رعایت می گردد، در این بخش به بررسی اصول حاکم بر مناقصه اکتفا می شود. مناقصه مناقصه عمومی: مناقصه عمومی با انتشار آگهی صورت می گیرد و بدین ترتیب تمام کسانی که توانایی انجام معامله مورد نظر را دارند، فراخوانده می شوند. هدف از رعایت تشریفات مناقصه به مسابقه گذاشتن مورد معامله به منظور انتخاب کسی است که بهترین پیشنهاد را داده باشد و بـهترین پیشنهاد معمولاً پیشنهادی است که حاوی نازل ترین قیمت است؛ البته به شرط داشتن سایر شرایط و صلاحیت های فنی و حرفه ای و مالی. در مناقصه 2 اصل مطرح است؛ یکی رقابت برای انتخاب فرد اصلح و دیگری مساوات میان رقابت کنندگان. درواقع تمامی تشریفات مناقصه متاثر از این 2 اصل است و به همین سبب نمی توان کسی را از شرکت در مناقصه محروم کرد؛ مگر این که واجد شرایط مقرر نباشد. آگهی6 نیز برای تشویق افراد و تضمین مساوات است؛ زیرا از این طریق است که موضوع مناقصه به اطلاع افراد می رسد. مناقصه محدود: برای سالیان متمادی دستگاه های دولتی معاملات خود را از طریق مناقصه عمومی انجام می دادند و از این طریق حداقل قیمت ممکن را برای کالاها و خدمات مورد نیاز دولت به دست می آورند. در این حالت، کیفیت کالا و یا کار مورد تقاضا در درجه دوم اهمیت قرار داشت؛ زیرا در بسیاری از موارد پیشنهاد دهندگانی که حــداقـل قـیـمـت را ارائـه مـی کـردنـد و بـرنـده می شدند، یا از ابتدا از نظر کیفیت کالا و یا کار در حد مطلوبی نبودند و یا بعد از انعقاد قرارداد و شروع به کار درجهت حفظ منافع خود وادار می شدند کیفیت را کاهش داده و یا به نحوی از انجام معامله توافق شده شانه خالی کنند. درنتیجه مـشـکــلات بـسـیــاری را بـرای اداره هـا ایـجـاد می کردند و چه بسا درنهایت دستگاه دولتی با پرداخت مبلغی گزاف موضوع معامله را با کیفیت نامطلوب دریافت می نمود. این مسائل باعث شد مناقصه عمومی اهمیت خود را از دست بدهد و در کشورهای پیشرفته مانند فرانسه به مرور این روش کمتر مورد استفاده قرار گیرد و منافع دولت، هم از نظر مالی (حداقل قیمت) و هم از نظر مرغوبیت موضوع معامله از طرق دیگر حفظ شود. بدین جهت امروزه مناقصه عمومی روش انحصاری قراردادهای دولتی نیست و روش های دیگری از جمله مناقصه محدود معمول شده است.7 در مـنـــاقــصـــه مـحــدود دعــوت عمومی برای انجام معامله صورت نمی گیرد؛ بلکه اشخاص خاصی که صلاحیت انجام معامله را دارند، برای این امر دعوت می شوند.8 در این صورت انتخاب نازل ترین قـیـمـت در مـورد پـیـشـنـهـاددهـنـدگـان صورت می گیرد و براین اساس افراد بـــرای شـــرکـــت در مـنــاقـصــه واجــد صلاحیت تشخیص داده می شوند. بدین لحاظ در مناقصه محدود پیش از انـجـام تـشـریفات مربوط به آن باید افرادی که برای شرکت در مناقصه صـلاحـیـت دارنـد، مـشـخص شوند. تشخیص صلاحیت توسط کمیسیون خـاصی مرکب از 3 عضو صورت می گیرد که از طرف وزیر یا رئیس موسسه به اقتضای تخصص و بصیرت انـتـخـاب مـی شـونـد. ایـن کـمـیسیون، فهرست افراد واجد صلاحیت را به مـنـظـور تایید به نظر وزیر یا رئیس مـــــوســـســـــه مـــــی رســــانــــد. در مــــورد قـراردادهـای پـیـمـانـکـاری طـرح هـای عـمــــرانــــی (کــــارهــــای تـــاســیــســـاتـــی، ساختمانی، راهسازی، شبکه برق، آب، بـنـدر، سد و تونل سازی) تشخیص صلاحیت پیمانکاران توسط سازمان برنامه و بودجه صورت می گیرد و فهرست اشخاص ذی صلاح منتشر می شود.9 رسیدگی به پیشنهادها: رسیدگی به پیشنهاد های واصل شده از طریق تشریفات مناقصه در مـــورد مــعـــامـــلات عــمـــده بـــرعــهــده کمیسیونی به نام کمیسیون مناقصه یا مزایده است. ترکیب این کمیسیون در سـطــح وزارتـخــانــه هــا و دسـتـگــاه هـا متفاوت بوده و به موجب مواد 19 به بعد آیین نامه معاملات دولتی مشخص گردیده است. در کمیسیون مناقصه عـــــلاوه بـــــر فـــــراهــــم بــــودن زمــیــنــــه تـصـمـیـم گـیـری بـه صـورت جـمـعی، هـــــــــریــــــــک از اعــــضــــــــا بــــــــراســــــــاس صلاحیت های خود در زمینه بررسی چگونگی انجام طرح و اجرای بودجه می توانند نظرشان را در مورد معامله بیان کنند. باید توجه داشت که تصمیم کـمـیـسـیون مناقصه اداری محسوب می شود و در صورت مغایرت با قانون و یا عدم رعایت تشریفات قانونی قابل رسـیــدگـی در مـراجـع اداری اسـت. تشریفات رسیدگی به پیشنهادها توسط کمیسیون مذکور در مواد 22 به بعد آیـیـن نـامـه مـعـامـلات مـشخص شده است. آیا تشریفات مناقصه و مزایده از شرایط صحت معامله دستگاه های دولتی است؟ برخی حقوق دانان اعتقاد دارند که مقررات مناقصه و مزایده از جمله قواعد آمره است و دولت نمی تواند آن را تغییر داده یا رعایت نکند و حتی نمی تواند قراردادهایی را که در آنها تـشـریفات مناقصه و مزایده رعایت نشده است، تنفید نماید. بنابراین مطابق اصول کلی اگر تشریفات مذکور در معاملات دولتی رعایت نشوند، چنین مـعـامـلاتی اساساً باطل است.10 در مقابل، عده ای دیگر اعتقاد دارند که شـرایـط صحت معاملات در قانون مـــــدنـــــی (مـــــاده 190) بــیــــان شــــده و قراردادهای دولتی از این نظر هیچ تـفـاوتـی بـا دیـگـر قـراردادهـا نـدارند. ازاین رو عدم رعایت مقررات قانون مــحـــاســبـــات عـمــومــی و آیـیــن نــامــه مـعـامـلات دولـتی خللی در صحت معامله وارد نمی سازد و تنها تخلف اداری و انضباطی برای مسئول مربوطه محسوب می شود.11 به نظر می رسد مقررات مربوط به مناقصه و مزایده را باید جزو قواعد آمره دانست و از منظر دستگاه دولتی در شمار شرایط صحت معاملات (علاوه بر آنچه در ماده 19 قانون مدنی آمده است) برشمرد. بنابراین اثر حقوقی عدم رعایت این تشریفات متوجه اداره است و باید پاسخگو باشد و ضرر و زیان طرف خصوصی را جبران کند؛ زیرا هرچند مقررات مناقصه و مزایده از قواعد آمره است؛ اما این امر متوجه دستگاه دولتی است و نمی توان رعایت آن را از اشـخـاص غـیـردولتی توقع داشت و آثار تخلف ماموران دولتی را متوجه آنها کرد. افزون بر آن، اگر عدم رعایت تشریفات مناقصه یا مزایده را ناشی از نقص تشکیلات اداره بدانیم، موجب مسئولیت مدنی نیز خواهد بود. (ماده 11 قانون مسئولیت مدنی) بدیهی است چنانچه در این مورد میان طرف غیردولتی و مامور دستگاه دولتی تبانی انجام گرفته باشد، آثار تخلف از این مقررات علاوه بر سایر مـجـازات هـای قانونی متوجه طرف غیردولتی نیز خواهد شد. روش های استثنایی انتخاب طرف معامله ماده 79 قانون محاسبات عمومی ایـن اصـل کـلـی را بیان می دارد که مـعــامــلات دولـتــی بــایــد بــا رعــایـت تشریفات مناقصه و مزایده انجام شود؛ اما در این قانون به استثنائاتی هم اشاره شده که براساس آنها انجام معامله دولـتـی بـدون رعـایـت ایـن مـقـررات امکان پذیر است. معاملاتی را که از رعایت مقررات مناقصه و مزایده معاف هستند، می توان به 2 دسته تقسیم کرد: مـــوارد مــذکــور در مــاده 79 قــانــون محاسبات عمومی12 و موارد مشخص شده توسط کمیسیون ترک مناقصه و مزایده. براساس ماده 83 قانون محاسبات عمومی، در مواردی که انجام مناقصه یا مـزایـده بـراسـاس گـزارش تـوجـیـهـی دستگاه اجرایی مربوطه به تشخیص هیئت ترک مناقصه میسر یا به مصلحت نـبـاشد، می توان معامله را به طریق دیـگـری انجام داد. در این صورت هـیـئت یاد شده با رعایت صرفه و صلاح دولت ترتیب انجام این گونه معاملات را با رعایت سایر مقررات مربوط به هر مورد یا به طور کلی برای نوع کالا یا خدمت، معین و اعلام خـواهـد کـرد. تـرکـیب هیئت ترک مناقصه و مزایده در ماده 84 قانون محاسبات عمومی بیان گردیده و نحوه عمل این هیئت نیز در ماده 85 توضیح داده شده است. شایان ذکر است که براساس مواد 86 و 87 قانون محاسبات عـمـومـی تـصمیم های هیئت مذکور برای مبالغ بیش از 150 میلیون ریال باید به تایید بالاترین مقام دستگاه و برای مبالغ بیش از 200 میلیون ریال به تایید شورای اقتصادی برسد. محدودیت های انتخاب طرف معامله زمانی که اداره دولتی اقدام به انتشار آگهی و یا ارسال دعوت نامه بـرای انـتـخـاب طـرف مـعـامـلـه خـود می کند، ظاهراً همه افراد می توانند در این معامله شرکت نمایند؛ اما گاه برخی افراد به اعتبار شغل خود از شرکت در این مسابقه منع شده اند و نمی توانند در معامله دولتی شرکت کنند و اداره دولتی هم از انتخاب آنها به عنوان طرف قرارداد منع شده است. لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب دی ماه 1337مقرر کرده است که اشخاصی مانند نخست وزیر، وزرا، معاونان و نمایندگان مجلس، استانداران، فـرمـانـداران، شـهـرداران و نـمـایـنـدگان انجمن شهر و به طور کلی کارمندان و صاحب منصبان کشوری و لشکری، شهرداری ها و دستگاه های وابسته به آنها و حتی پدر، مادر، برادر، خواهر، زن و یا شوهر، اولاد بلافصل و عروس و داماد آنان نمی توانند در معاملات یا داوری در دعاوی با دولت یا مجلس و شهرداری ها و دستگاه های وابسته شرکت نمایند. ایـــن قـــانـــون بـــه صــراحــت مـنـظــور از معاملات دولتی را مقاطعه کاری (به اسـتـثـنـــای مــعـــامـــلات کــشــاورزی) و حق العمل کاری اکتشاف و استخراج و بـهــــــره بــــــرداری از مـــعــــــادن، قــــــرارداد نـقـشــه بــرداری، قــرارداد مـطــالـعـات و مشاوره فنی، مالی و حقوقی و شرکت در مزایده و مناقصه و به طور کلی خرید و فروش هایی که باید مطابق قانون محاسبات عمومی با رعایت تشریفات مناقصه و یا مزایده انجام شود، اعلام داشته و برای متخلفان به عنوان ضمانت اجـــرا مــجـــازات حـبــس و پــرداخــت خسارت در نظر گرفته است. (مواد 86 و 87 قانون محاسبات عمومی) روشن است که ممنوع بودن افراد یاد شده از شرکت در معاملات دولتی به منظور جلوگیری از سوءاستفاده از موقعیت دولتی افراد است تا منافع دولت تضییع نشود. گفتار دوم: انعقاد قرارداد دولتی تـصـمـیـم کـمـیـسـیـون مـنـاقـصه یا مزایده، دستگاه دولتی مناقصه گذار را ملزم به انجام معامله می کند؛ مگر این که پس از تصمیم گیری کمیسیون لازم باشد مقامات دیگر نیز این تصمیم را تایید نمایند. در این صورت پس از مـوافقت مقامات ذی صلاح (مطابق مواد 86 و 87 قانون محاسبات عمومی کـشــور) دسـتـگـاه مـنـاقـصـه گـذار بـایـد تصمیم اتخاذ شده را اجرا کند. این تصمیم برای اداره مناقصه گذار هم از نظر انجام تکالیف قانونی و هم در مقابل طرف معامله ایجاد تعهد می کند.13 براساس ماده 25 آیین نامه معاملات دولتی، پس از اعلام نام برنده مناقصه توسط کمیسیون، دستگاه مناقصه گذار باید نتیجه را به برنده اعلام کند و وی نیز ملزم است نسبت به انجام معامله و یا تحویل کالا و سپردن تضمین حسن انجام معامله (در مورد معاملات فوری) اقدام نماید. در معاملات فوری که برابر ماده 27 آیین نامه معاملات، مهلت آن حداکثر 7 روز است، معامله با تحویل جنس انجام می شود. چنانچه تحویل مورد معامله در 7 روز میسر نباشد، باید بین طرفین قراردادی منعقد شود. (ماده 30 آیین نامه معاملات) در مورد شکل قرارداد، شرایط صحت آن و شروطی کـه در قرارداد دولتی ذکر می شود، مقررات خاصی حاکم است که به بررسی موارد مذکور پرداخته می شود. ادامه دارد... پی نوشت ها: 1- دکتر ذوالفین، نادر؛ اصول حاکم بر تنظیم و انعقاد، مجله کانون وکلای دادگستری، شماره 11، ص 83 2-ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب سال 1351 3- مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان که در اسفندماه 1351 مورد بازنگری و اصلاح قرار گرفته است. 4- معاملات دولتی به 3 دسته جزئی، متوسط و عمده تقسیم می شوند (ماده 8 قانون محاسبات عمومی) و نحوه انجام معامله در هر کدام طبق آیین نامه معاملات دولتی و قانون محاسبات عمومی بیان شده است. البته علاوه بر این 3 نوع معامله، در برخی آیین نامه های معاملات دولتی به معاملات کلان نیز اشاره شده است. در مواد 86 و 87 قانون محاسبات عمومی برای معاملاتی که بیش از 150 و 200 میلیون ریال ارزش داشته باشند، تعیین تکلیف شده است. 5- مناقصه اصولاً باید به صورت کتبی اعلام گردد. در آیین نامه سابق معاملات برای تامین حداکثر منافع دولت و جلوگیری از تبانی شرکت کنندگان در تمامی معاملات، انجام مناقصه به صورت حضوری ممنوع اعلام شده بود؛ اما در آیین نامه فعلی مقرراتی در این مورد پیش بینی نشده است. 6- ر.ک. دکتر کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات بهنشر، 1364، ص 297 به بعد 7- طباطبایی موتمنی، منوچهر؛ منبع پیشین ، ص 247 8- ر.ک. آیین نامه معاملات و آیین نامه تشخیص صلاحیت و ارجاع کار به پیمانکاران و تصویب نامه شماره 376 مورخ 12مهرماه 1371 هیئت دولت