خرید ارزان ادبیات نظری تحقیق عقد و فسخ و اقاله و انفساخ در فقه و حقوق

لینک دانلود و خرید پایین توضیحات
دسته بندی : وورد
نوع فایل : Word (..docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحه : 47 صفحه

قسمتی از متن Word (..docx) :

مبحث اول: تعریف واژگان 1. عقد 1-1. مفهوم عقد 1-1-1. مفهوم لغوی عقد، مصدر فعل است، سپس به عنوان اسم استعمال شده است و جمع آن عقود می باشد و در قرآن کریم آمده است، قوله تعالی: «یَا اَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا اَوْفُوا بِالْعُقُودِ» ترجمه: اى کسانى که ایمان آورده اید! به پیمان ها (و قراردادها) وفا کنید! واژه ی عقد در لغت بر معانی بسیاری اطلاق می شود ازجمله آن ها: گره زدن، بستن، محکم کردن دو چیزی است به یکدیگر به نوعی که جدا کردن یکی از دیگری سخت و دشوار باشد؛ مثل گره زدن ریسمان و نخ به دیگری که از هم منفک نگردد؛ و با یکدیگر تلازم و پیوستگی پیدا کنند. ازاین رو علمای لغت در تعریف لغوی عقد را مقابل حلّ به معنای گشودن بکار برده اند. امام خمینی (ره) برای معنای لغوی «عقد»، سه مورد ذکر کرده اند: عقد از انعقاد به معنای بسته شدن، غلیظ شدن و سفت شدن، عقد از عِقد به معنای طوق و گردنبند، عقد از عُقدَه به معنای گره. امام خمینی (ره) پس از ذکر این سه معنا می‏فرمایند: «اظهر آن است که عقدِ اصطلاحی در باب معاملات، از ریشه، عُقدَه آمده باشد؛ زیرا علاوه بر این که فهم عرفی با این امر همراه است، آیات قرآنی: «و لاتعزموا عُقدَه النکاح» و «او یَعْفُوَا الذی بیده عُقْدَهُ النکاح» شاهد بر این مطلب‏اند». علمای لغت علاوه بر معنای یادشده، معانی دیگری را ذیل این ماده ذکر کرده اند که تا حدودی ارتباط بامعنای بالایی دارد؛ مانند اعتقاد جازم، عهد، ضمان، احکام و ابرام امری. 1-1-2. معنای اصطلاحی برای ارائه تعریف عقد، تعاریف مختلفی را باید در نظر گرفت. در اصطلاح حقوق اسلامی، با توجه به معنای لغوی و عرفی آن، فقهای امامیه تعبیر متفاوتی از عقد ارائه داده اند که نشان دهنده ی مبانی متفاوت این علما در مورد عقود و تعهدات است؛ و آن را به «مطلق عهد»، «عهد مشدّد» و «مجموع ایجاب و قبول» تعبیر کرده اند. بیشتر منابع فقهی تعریف عام از عقد را بیان نکرده اند، بلکه در هر عقد خاص برحسب مورد، تعریفی از آن عقد ارائه و ماهیت حقوقی آن تبیین شده است. در اصطلاح حقوق ایران، عقد «یک موجود اعتباری شناخته شده حقوقی است که مانند اشیاء مادی وجود خارجی ندارد، درنتیجه همکاری ارادی و یا چند شخص ایجاد می شود؛ بنابراین، عقد، ماهیت حقوق اعتباری است که با توافق اراده دو یا چند شخص انشاء می شود؛ مانند عقد اجاره و نکاح». بر مبنای ماده 183 ق.م «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر، یک تعهد بر امری نمایند و موردقبول آن ها باشد». حقوقدانان از چند جهت این تعریف را مورد اشکال قرار دادند که عموم اشکالات آن به عدم جامعیت تعریف برمی گردد؛ بنابراین تعریف جامع نیست؛ زیرا: اولاً: عقد را در اعمال حقوقی منحصر کرده است که اثر آن ایجاد تعهد است. درنتیجه اعمال حقوقی که اثر آن انتقال است را شامل نمی شود. به عنوان مثال اثر عقد را با عقودی مانند ضمان و حواله انتقال تعهد است. درحالی که در ماده فوق الذکر اثر عقد را با قید «تعهد بر امری نمایند...» محدود به ایجاد تعهد کرده است، ثانیاً: تعریف مذکور شامل عقد تملیکی نمی شود. 2. فسخ مفهوم فسخ مفهوم لغوی واژه ی فسخ دارای معانی لغوی متعددی می باشد ازجمله آن ها: در لغت به معنای نقض، ضعف و ناتوانی در عقل و جسم، جهل، پاره پاره شدن، فساد اراده، پیمان شکنی و جابه جایی و جدا شدن مفصل از مکان و موضع آن است و به همین دلیل برخی از صاحب نظران در لغت فسخ اراده در عقد به صورت کنایه ای و مجاز به کاررفته می دانند، زیرا: که اصل واژه ی فسخ برای جدا شدن فیزیکی شئ کاربرد دارد. مفهوم اصطلاحی در اصطلاح فقهی، فسخ به انحلال و پایان دادن به عقد که از روی اراده و قصد انجام می گیرد، تعریف کردند. امام خمینی (ره) در کتاب البیع در تعریف فسخ می فرمایند: « انّ ماهیّه الفسخ هی حلّ العقد و لازمه رجوع کلّ من العوضین الى‏ صاحبه بالسبب السابق، لا بالسبب الذی هو الفسخ، فانّه لم یتعلّق بتملیک العین بالعوض».‏ این واژه در اصطلاح حقوقی نیز چنین تعریف شده است: «فسخ عبارت است از برهم زدن عقد لازم در مواردی که قانون اجازه می دهد». به بیان دیگر، «فسخ عبارت از پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله یکی از دو طرف یا شخص ثالث». در قانون مدنی ایران به رغم اینکه مکرراً این کلمه در مواد مختلف استعمال شده، اما تعریف آن تبیین نشده است و شاید به خاطر کثرت استعمال و بدیهی بودن معنای آن از تعریف و تبیین آن صرف نظر شده است. 3. اقاله مفهوم اقاله مفهوم لغوی لغویان معانی مختلفی برای اقاله ذکر کرده اند، ازجمله: اقاله به معنای فسخ کردن است، «اقلته، فسخته» تقایل به معنی فسخ کردن معامله از جانب دو طرف آن می باشد. معنای دیگری که برای اقاله ذکر کرده اند از قبیل عفو و صفح از خطایا و خلاص شدن از معرکه ای که در آن گیر افتاده است. معنای دیگری نیز در کتب لغت و غیر آن برای تقایل آمده، ترک کردن معامله می باشد و نیز به معناى باز کردن و آزاد کردن و بالاخره خلاص نمودن کسى است از چیزى که دچار آن مى باشد، لذا خلیفۀ اول بارها گفته است: «اقیلونى اقیلونى و لست بخیرکم و علىّ فیکم»؛ یعنى: «مرا از بند خلافت رها کنید؛ چراکه من بهترین شما نیستم و على بن ابی طالب در بین شما هست» . و همچنین امیرالمومنین (ع) در خطبۀ «شقشقیه» در باره ابوبکر فرموده: «فیا عجبا! بینا هو یستقیلها فى حیاته، اذ عقدها لآخر بعد وفاته.»، «عجبا! در حیات خود اقاله مى کرد، ولى براى پس از مردن همان خلافتى را که از آن خود نمى دانست براى دیگرى قرار داد!»، ولى در اصطلاح فقهی و حقوقى اقاله به معناى «تفاسخ» و بر هم زدن عقد با توافق طرفین مى باشد. مفهوم اصطلاحی در اصطلاح فقهی، شهیدین در تعریف اقاله گفته اند: «الْاِقَالَهُ فَسْخٌ لَا بَیْعٌ ...» اقاله، فسخ است (در حق متعاقدین) نه بیع (جدید). این تعریف در متن بسیاری از فقهاء آمده است که اغلب جهت تبیین اینکه اقاله علت و سبب انحلال و فروپاشی عقد است نه یک معامله و عقد جدید، این مطلب در فصل بعدی بیشتر توضیح خواهیم داد. امام خمینی (ره) در استفتاءات اقاله را به «توافق طرفین برای فسخ معامله» تعریف کرده اند؛ و نیز در تحریر الوسیله آن را به «فسخ عقد از ناحیه دو طرف» بیان نموده اند. سید محمدکاظم طباطبایی در سوال و جواب می نویسد: «الاقاله، فانها فسخ مع انها رد و استرداد لکل من العوضین».